O processo antitruste contra o Facebook. E seus entraves

Comissão Federal de Comércio e 46 estados do país ingressam com ações contra gigante de tecnologia para separar a empresa do WhatsApp e do Instagram

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A Comissão Federal de Comércio – Federal Trade Commission, equivalente ao Cade brasileiro – abriu na quarta-feira (9) um processo antitruste contra o Facebook. Procuradores-gerais de 46 estados americanos e dois territórios (Guam e Distrito de Columbia) abriram outra ação, em paralelo, com as mesmas queixas.

O processo vem menos de dois meses após o Departamento de Justiça dos EUA abrir uma ação antitruste contra o Google, acusado de práticas irregulares nos segmentos de busca na internet e publicidade digital. O processo segue em aberto e a empresa não chegou a ser condenada. Mas a ação mesmo assim representou um marco: foi a primeira do tipo desde 1998, em um caso envolvendo a Microsoft.

O caso do Facebook é considerado mais agressivo. Isso porque a Comissão Federal de Comércio e os 46 estados deixaram claro que a intenção é que, ao final, a gigante de tecnologia seja desmembrada. Na mira dessa separação estão Instagram e WhatsApp, compradas pelo Facebook em 2012 e 2014, respectivamente.

Quais os argumentos do processo

O principal argumento do processo contra o Facebook é que a empresa teria ferido as regras de competição de mercado, abusando de seu poder de mercado para obter vantagens indevidas. A companhia é acusada de agir para reduzir a concorrência, comprando as empresas consideradas uma ameaça de mercado – ou agindo agressivamente para derrotá-las.

O argumento é que as compras de Instagram e WhatsApp foram movidas justamente por esse desejo de impedir o crescimento das empresas concorrentes. Um dos materiais citados pela Comissão Federal de Comércio no processo é um e-mail de circulação interna no Facebook em que Mark Zuckerberg – fundador e CEO da empresa – disse explicitamente que “é melhor comprar do que competir”.

O Snapchat seria um exemplo de concorrente que não foi comprada e que encarou a estratégia agressiva de mercado da empresa de Zuckerberg. A empresa recusou uma oferta de compra do Facebook em 2013. Após a negativa, o Facebook investiu nas suas redes sociais em ferramentas semelhantes às oferecidas pelo Snapchat, como os stories do Instagram.

A procuradora-geral de Nova York, Letitia James, que lidera a ação movida pelos estados, também argumenta que o poder de mercado permite ao Facebook exercer uma política de privacidade que não seria possível aplicar em um ambiente de maior concorrência. O argumento é que, se houvesse outras opções para os usuários de redes sociais, a empresa de Zuckerberg dificilmente conseguiria impor regras pelas quais os usuários têm de ceder tantas informações pessoais.

Os obstáculos do processo

Por mais que o Facebook seja pressionado por diferentes lados da política americana e mais de 40 estados tenham endossado a iniciativa do governo federal, o caso não é considerado simples. Há diferentes fatores que podem impedir que o caso tenha o desfecho desejado pelo poder público, com a separação de Instagram e WhatsApp do Facebook.

A aprovação prévia das fusões

A principal dificuldade que o processo deve enfrentar é que as compras do Instagram e do WhatsApp pelo Facebook foram aprovadas previamente pela própria Comissão Federal de Comércio.

Nos EUA, assim como no Brasil, grandes fusões são avaliadas para evitar a concentração de mercado. No Brasil, o órgão responsável por isso é o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica); nos EUA, é a Comissão Federal de Comércio.

No processo contra o Facebook, a comissão precisará sustentar o argumento de que não se trata de uma simples reversão de decisões anteriores. O principal obstáculo, portanto, será justificar a divergência em relação às autorizações às compras de Instagram e WhatsApp em 2012 e 2014, respectivamente. O próprio Facebook chamou a intenção de obrigar o Facebook a se desmembrar como uma tentativa de “refazer” (“do-over”) decisões de poucos anos antes.

Insegurança jurídica

O processo contra o Facebook pode ter implicações que vão para além da gigante de tecnologia. Caso a ação resulte no desmembramento da companhia, isso pode afetar o ambiente de competição em todo o mercado americano.

Ao jornal britânico Financial Times, especialistas legais disseram que os agentes reguladores de mercado poderão perder credibilidade frente a investidores e empresas caso o processo seja bem sucedido. O entendimento seria de que a Comissão Federal de Comércio sinalizaria que pode voltar atrás em qualquer decisão tomada no passado.

Portanto, uma separação forçada de Facebook, Instagram e WhatsApp pode resultar em um ambiente de insegurança jurídica nos EUA. E essa possibilidade pode dificultar o andamento do processo como um todo.

As dificuldades técnicas

Outro fator que joga contra os processos abertos na quarta-feira (9) é o fato de que há dificuldades técnicas em separar Instagram e WhatsApp da gigante comandada por Zuckerberg. Desde 2019, o Facebook trabalha abertamente para integrar as plataformas das diferentes redes sociais.

Isso significa que os três aplicativos passaram, cada vez mais, a compartilhar as estruturas de servidores e redes, em processos de migração complicados e demorados. Por mais que os usuários vejam aplicativos diferentes, os três estão cada vez mais interligados no chamado “back-end”. Desfazer essa operação pode algo muito complexo.

Enquanto o processo avança – e deve levar anos até chegar a um desfecho –, o Facebook deve continuar os esforços de integração das plataformas. E isso pode tornar uma futura separação ainda mais difícil, do ponto de vista técnico.

As provas anticoncorrência

Outro aspecto que pode trazer dificuldades à ação contra o Facebook é a necessidade de provar que as aquisições de WhatsApp e Instagram foram realmente movidas pela intenção de “enterrar” empresas concorrentes. Alguns especialistas em direito ouvidos pelo jornal americano The New York Times apontaram que a construção desse argumento deve ser fácil e direta. Mas outros opinaram que não será tão simples assim.

Além de reforçar que uma decisão favorável à acusação reverteria as autorizações das operações de fusão, o Facebook diz que o processo tenta punir a empresa pelo sucesso que obteve no mercado. O argumento da empresa é que vencer a competição contra concorrentes não significa que houve atuação irregular, mas sim que a companhia teve mérito ao vencer as outras empresas.

A gigante de tecnologia afirma também que está inserida em um mercado altamente competitivo. O Facebook afirma que concorre não só com redes sociais, mas com todas as empresas de tecnologia que buscam prender a atenção de usuários de ambientes digitais – e que, em paralelo, tentam atrair empresas para exibir publicidade online.

Segundo a empresa de Zuckerberg, portanto, o ambiente de competição em que está inserida engloba não só outras redes sociais e aplicativos de mensagens, como também empresas de todos os mercados de comunicação e entretenimento. Uma nota publicada pela vice-presidente jurídica do Facebook, Jennifer Newstead, cita nominalmente Google, Apple, Snapchat, Twitter, Amazon, Microsoft e TikTok.

Os argumentos com cenários hipotéticos

A construção do argumento de que o Facebook tinha intenções anticompetitivas ao comprar WhatsApp e Instagram passa também por provar que o mercado teria ficado em uma posição melhor se as empresas nunca tivessem passado pela fusão com o Facebook. Fontes ouvidas pelo New York Times apontaram que o raciocínio pode ser considerado hipotético e, por isso, de difícil comprovação.

Enquanto isso, o Facebook afirma que tanto WhatsApp como Instagram cresceram substancialmente após a fusão com a empresa liderada por Zuckerberg. O argumento é que o sucesso das duas marcas se deve à boa gestão pelo Facebook – e não por que elas foram compradas por serem bem sucedidas.

O histórico das ações de desmembramento

Outro fator que pesa contra a ação para separar o Facebook do Instagram e do WhatsApp é o histórico desfavorável desse tipo de ação. A última vez que uma grande companhia foi desmembrada nos EUA ocorreu em 1984, com a empresa de telecomunicações AT&T. Foram dez anos entre a abertura do processo antitruste pelo governo americano e a concretização da separação.

Essa dificuldade vem do fato de que as empresas e tribunais americanos costumam ver esse tipo de medida como uma intervenção excessiva do poder público no mercado. Isso deve tornar o processo ainda mais complicado.

Não se sabe se o caso contra o Facebook vai obter sucesso em seu objetivo, mas a expectativa é de que, independentemente do desfecho, o processo leve anos para correr na Justiça americana.

O contexto da ação contra o Facebook

A abertura da ação contra o Facebook é mais um capítulo do movimento do governo dos EUA de apurar – e enfrentar – o poder de mercado das empresas que compõem o grupo chamado Big Tech: Amazon, Apple, Google, Facebook e Microsoft.

A pressão contra essas corporações vem crescendo ao longo dos últimos anos, de diferentes lados da política americana. E não apenas por questões ligadas a poder de mercado. Políticos conservadores, geralmente republicanos, acusam as empresas de tecnologia de disseminação de informações falsas e supostos atos de censura baseados em um “viés anticonservador”.

Esse argumento foi bastante usado por Donald Trump em seu mandato na presidência e ganhou força na campanha do republicano de contestação do resultado das eleições de 2020. Mais de um mês após perder para o democrata Joe Biden nas urnas, Trump ainda não apresentou provas de uma suposta fraude.

Por outro lado, políticos democratas – incluindo Biden – costumam reclamar da falta de responsabilização das empresas ao permitir o compartilhamento de conteúdo falso em suas plataformas. Além disso, um relatório publicado em 6 outubro de 2020 por deputados democratas da comissão antitruste do Congresso americano recomendou uma revisão nos modelos de negócio das gigantes da tecnologia.

Segundo o documento, há claro abuso de poder de mercado por Amazon, Apple, Google e Facebook: “controlando o acesso aos mercados, essas gigantes conseguem escolher vencedores e perdedores por toda nossa economia”, diz o relatório. O texto também pede pelo desmembramento das empresas.

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