Provas obtidas de modo ilegal são válidas em julgamentos?

Após vazamento dos diálogos privados da Lava Jato, Moro e Dallagnol dizem ter sido alvo de um ataque hacker criminoso. Defesa de Lula usa o material no pedido para anular a condenação do ex-presidente

    O site The Intercept Brasil passou a revelar a partir de 9 de junho conversas privadas atribuídas a Sergio Moro, ex-juiz e atual ministro da Justiça, e a Deltan Dallagnol, procurador e chefe da força-tarefa da Lava Jato em Curitiba, que colocam em xeque a imparcialidade dos julgamentos da operação anticorrupção, incluindo aquele que acabou na condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

    Segundo a série de reportagens, as conversas entre o então juiz, responsável pelas sentenças, e o procurador, responsável por apenas uma das partes do processo, aquela destinada a acusar, ocorreram entre 2015 e 2017, anos de maior intensidade da Lava Jato, quando a operação teve forte repercussão junto à opinião pública e ajudou a mexer nos destinos da política nacional.

    Os diálogos sugerem que Moro, como juiz responsável pelos processos da Lava Jato, manteve uma proximidade com Dallagnol para além do que é determinado pela Constituição, pelo Código do Processo Civil e pela Lei Orgânica da Magistratura, ao favorecer o lado da acusação com dicas de investigação, combinações para atuação conjunta, até antecipação de uma decisão judicial e até orientações de estratégia com a imprensa.

    No conjunto de mensagens trocadas via aplicativo Telegram existem também diálogos entre os próprios procuradores. Num dos trechos, Dallagnol chega a questionar, em setembro de 2016, a consistência das provas contra Lula no caso do apartamento tríplex, cuja denúncia o Ministério Público apresentaria dias depois. Foi a partir desse caso, confirmado na segunda instância e também pelo Superior Tribunal de Justiça, que o ex-presidente acabou na cadeia e foi proibido de disputar as eleições de 2018.

    Nesse período eleitoral as mensagens mostram uma mobilização de procuradores a fim de evitar que Lula desse entrevistas para a imprensa. O temor dos integrantes do Ministério Público era de que a fala do ex-presidente levasse à vitória Fernando Haddad, candidato substituto do PT. Quem venceu a eleição foi Jair Bolsonaro, que depois convidou Sergio Moro para ser ministro da Justiça. Moro, então, abandonou a magistratura e entrou para a política.

    A versão dos procuradores e do ministro tem variado. Num primeiro momento, a força-tarefa da Lava Jato em conjunto, Moro e Dallagnol disseram ter sido vítimas de um ataque criminoso de hackers, mas não negaram a existência das mensagens vazadas. Segundo eles, não havia ali qualquer conduta irregular.

    A partir da quarta-feira (12), a força-tarefa e Moro falaram pela primeira vez que pode haver trechos forjados ou editados. Na sexta-feira (14), o ministro afirmou que foi “um descuido” dele próprio ter repassado dicas de investigação sobre Lula a Dallagnol via aplicativo, em vez de ter se comunicado com o procurador formalmente nos autos, como exige a legislação.

    As consequências jurídicas do vazamento

    Lula sempre disse ser inocente de crimes que lhe são imputados antes, durante ou depois dos seus dois mandatos como presidente. Ele afirma estar sendo perseguido por quem deseja retirar um líder popular da disputa política atual. Agora, os advogados do petista afirmam que as mensagens vazadas evidenciam o que consideram ser a parcialidade de Moro.

    O caso tríplex ainda precisa ser analisado no Supremo Tribunal Federal, instituição responsável por dizer se o processo transcorreu dentro da legalidade e das regras constitucionais. É a última instância que pode modificar a situação judicial do caso tríplex — Lula é alvo de vários outros processos, tendo sido já condenado em primeira instância no caso do sítio de Atibaia.

    O Supremo deverá julgar no dia 25 de junho um recurso de Lula que pede que a condenação seja anulada, sob o argumento de que Moro teve atuação enviesada. A defesa do ex-presidente apresentou formalmente ao Supremo na quinta-feira (13) o teor das conversas vazadas. Não está claro se os magistrados do Supremo irão levar em consideração esses diálogos.

    Até o momento, Lula acumulou derrotas judiciais ao questionar a parcialidade de Moro, mas ainda não houve uma decisão desde os vazamentos publicados pelo Intercept, que podem reforçar o argumento da defesa.

    A legalidade do material

    A possibilidade de os diálogos servirem como prova no caso de Lula ou de outras pessoas que tenham sido condenadas por Moro na Lava Jato levanta um debate de fundo no direito brasileiro: conteúdos obtidos de modo ilegal podem ser considerados provas válidas pelos magistrados?

    Nesse vazamento, não está comprovado até o momento se houve alguma ação ilegal para obter o conteúdo (como hackeamento), se alguma pessoa envolvida simplesmente repassou as conversas, se há uma mistura dessas duas origens ou alguma outra hipótese. Segundo o Intercept, as conversas foram repassadas por uma fonte, que permanece em sigilo.

    Dentro do próprio Supremo, há divergências sobre a legalidade de usar o conteúdo nos processos.

    “[O fato de as mensagens terem sido vazadas] não necessariamente [anula o uso delas como prova]. Porque se amanhã alguém tiver sido alvo de uma condenação, por exemplo, por assassinato, e aí se descobrir por uma prova ilegal que ele não é o autor do crime, se diz que, em geral, essa prova é válida”

    Gilmar Mendes

    ministro do Supremo, na terça-feira (11)

    “A única coisa que se sabe ao certo, até agora, é que as conversas [divulgadas pelo Intercept] foram obtidas mediante ação criminosa e que é preciso ter cuidado para que o crime não compense”

    Luís Roberto Barroso

    ministro do Supremo, na terça-feira (11)

    Ao tratar das garantias fundamentais dos brasileiros, a Constituição determina: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Trata-se de um princípio geral, mas há contrapontos entre juristas e juízes, a depender do caso.

    Sobre o uso de provas obtidas de modo ilegal ou duvidoso, na teoria e no caso concreto de Lula, o Nexo conversou com dois especialistas em direito. São eles:

    • Hugo Leonardo, vice-presidente do IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa)
    • Raimundo Pontes Filho, professor de direito da UFAM (Universidade Federal do Amazonas) e ex-presidente do Conselho Penitenciário do Estado do Amazonas

    Uma prova obtida de modo comprovadamente ilegal pode ser usada em processos judiciais e administrativos?

    Hugo Leonardo Há uma diferença bastante marcante na utilização de provas obtidas por meio ilícito (violando leis ou pressupostos constitucionais). Uma prova dessa jamais pode ser usada para imputar algum ilícito penal, civil ou administrativo a alguém. Essa prova é imprestável para o fim de acusar ou basear a condenação de um cidadão. No entanto, no âmbito da defesa, uma prova que venha ao conhecimento de um acusado, ainda que obtida de maneira ilícita, pode ser utilizada num processo para o exercício da defesa dessa pessoa. Isso porque, contra o poder acusatório do Estado, o cidadão precisa dispor de todos os elementos que lhe permitam se defender.

    É claro que o acusado não pode pessoalmente ter colhido essa prova de modo ilícito, como, por exemplo, o réu torturar alguém para obter desse terceiro algo que lhe socorra no processo. Se há uma prova obtida ilegalmente cujo conteúdo venha a público e o acusado não tenha agido nessa ilegalidade, inexoravelmente essa prova pode ser usada na defesa de um processo criminal. Por exemplo, uma interceptação telefônica ilegal que comprova que o réu não cometeu o crime do qual é acusado.

    Então há essa diferença fundamental entre o lado da defesa e o lado da acusação. A base legal disso é o princípio constitucional da ampla defesa, o direito penal tem de impor limites ao poder punitivo estatal e garantir direitos aos cidadãos acusados. Essa regulação de forças deve sempre tender em favor de quem é acusado. Quando a Constituição fala em “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, ela está se referindo a uma utilização de provas pelo Estado. Esse entendimento já é bem sedimentado na doutrina jurídica e nos tribunais, não é uma novidade no direito.

    Raimundo Pontes Filho A regra geral é essa, de que provas obtidas de modo ilícito não são aceitas. É o que se chama de teoria dos frutos da árvore envenenada, de que se a árvore estiver ruim, contamina todos os frutos, todos os desdobramentos. O entendimento é de que provas assim viciam todo o processo, as decisões feitas a partir dali.

    Essa é uma das questões estipuladas no direito penal brasileiro para que o processo não seja viciado, e sim válido e idôneo — outras regras são o direito ao contraditório, o julgamento se ater ao que consta nos autos, o juiz manter uma equidistância entre os dois lados, entre outros. Estou falando principalmente sobre processos judiciais, mas a mesma coisa vale para processos administrativos, como o do procurador Dallagnol. Processos administrativos também seguem a regra do devido processo legal.

    Porém, existem exceções em algumas situações penais em que se costuma aceitar provas obtidas ilegalmente, como em casos em que a pessoa está pleiteando ter agido em legítima defesa. São exceções que existem dentro da lógica de reaver justiça, que é o mais importante no direito, se ficar averiguada, por exemplo, a partir de uma prova nova, que uma condenação penal foi injusta. É um entendimento que aparece na jurisprudência dos tribunais brasileiros, para o direito de defesa do acusado. Isso se determina caso a caso.

    Como pode funcionar no caso dos vazamentos de mensagens de Moro e procuradores, em que não há certeza de um método ilegal para obter o material e o conteúdo pode afetar pessoas condenadas por ele?

    Hugo Leonardo Por não sabermos se esse material tem origem lícita ou ilícita, eu diria que por enquanto há dúvida se elas podem ser usadas para acusar alguém de alguma conduta. Então, para esse fim seria necessário aguardar uma análise cuidadosa antes de utilizar o material — por exemplo, no processo disciplinar que investiga Dallagnol e poderia eventualmente puni-lo. Mas eu não tenho dúvida de que essas mensagens podem ser utilizadas no Supremo pelas defesas, de Lula ou qualquer outro acusado envolvido, que vejam nesse conteúdo algo útil para se defender das acusações. Eu defendo que o direito precisa sempre ter um olhar técnico, por mais contramajoritário que possa ser esse olhar, ou seja, mesmo que grande parte da opinião pública discorde do processo ou da decisão com sentimentos de injustiça ou impunidade.

    Raimundo Pontes Filho Como o ministro [Moro] e o procurador [Dallagnol] a princípio não negaram a existência e o teor das mensagens vazadas, surge uma possibilidade para se presumir que o conteúdo das conversas é legítimo. Se o conteúdo revelado nas conversas for confirmado, a conduta do então juiz [Moro] não condiz com os princípios do direito brasileiro, indica parcialidade. No caso concreto no Supremo, os magistrados vão analisar se o processo que condenou o ex-presidente Lula seguiu todas as regras legais.

    A princípio, tecnicamente esse material vazado não deveria ser levado em conta se não constar no processo, se não constar oficialmente nos autos. Com a inclusão da defesa, pode ser algo a ser discutido pelos magistrados. Eu vejo que a influência maior desses vazamentos é no campo da informação geral, no campo moral e simbólico, mais do que no campo técnico. É difícil um magistrado separar os dois lados, o técnico e o moral, mas a regra determina que o juiz deve se ater aos autos dos processos. Claro que a repercussão social de um fato pode na prática influenciar uma decisão judicial.

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