Em julgamento concluído na quinta-feira (13), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a homofobia e a transfobia devem ser equiparadas ao crime de racismo. A penalização ocorre sob o argumento de omissão do Congresso Nacional. Ela valerá até que os parlamentares legislem sobre o tema.
O julgamento começou em 13 de fevereiro de 2019. Ele reuniu ações que acusavam o Legislativo de fugir de sua responsabilidade ao evitar elaborar leis que estabelecessem punições contra quem discrimina pessoas a partir da sua orientação sexual e identidade de gênero.
O relator no tribunal foi o ministro decano Celso de Mello. O resultado foi de 8 votos a 3. Até que o Congresso lide com o assunto, a LGBTIfobia deverá ser enquadrada na lei 7.716 de 1989, que trata o racismo como um crime contra a coletividade.
Para entender a nova legislação
De modo geral, o Supremo entendeu que o racismo deve ser compreendido em sua dimensão social, e não como algo que diz respeito apenas à biologia ou a fenótipos, como a cor de pele.
Pela decisão, racismo deve ser entendido como uma construção histórica que busca justificar situações de desigualdade, dominação política e subjugação social de pessoas que pertencem a grupos vulneráveis.
LGBTIs se encaixam nessa descrição, e agora passam a ser encarados no Brasil, portanto, como um grupo que é vítima de racismo.
O racismo é penalizado desde 1989 no país. Trata-se de um crime contra a coletividade e não contra uma pessoa ou grupo específico. Pode ser tanto dizer que “todos os negros são macacos” como recusar dar emprego ou acesso a estabelecimento comercial em razão da cor da pele. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível. A pena vai de um a três anos de detenção e multa.
O crime de LGBTIfobia passa a seguir esses parâmetros. Se alguém dirigir ataques generalistas como, por exemplo, dizer que “todos os gays são sujos e promíscuos”, estará sujeito à punição, assim como se alguém deixar de empregar ou decidir demitir um funcionário em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero.
Na questão do racismo, existe também a injúria racial, incluída no Código Penal em 1997, especificada no artigo 140. É quando se ofende uma ou mais vítimas, só que de forma específica, e não generalizante, por meio de “elementos referentes à raça, cor, etnia, religião e origem”.
A injúria racial é um crime inafiançável e prescreve em oito anos, a partir do momento do ataque. A pena de reclusão é de um a três anos de detenção e multa.
Parte dos advogados acredita que a decisão do Supremo não cria, a princípio, o crime de injúria LGTIfóbica, ou injúria homofóbica. Para que isso ocorresse seria necessário votar uma lei específica.
Mas na interpretação do advogado Paulo Iotti, que defendeu as ações julgadas agora no Supremo, é ilógico que o tribunal não aplique a mesma interpretação que equipara homofobia e transfobia a racismo também para a injúria contra pessoas LGBTI.
O Supremo definiu, ainda, que homofobia ou transfobia servirão, assim como já ocorre com o racismo, como qualificantes de motivo torpe para casos de homicídio doloso, de acordo com o artigo 121 do Código Penal. Em casos de homicídios qualificados com agravantes, a pena prevista deixa de ser de entre 6 e 12 anos, e passa a ser de entre 12 e 30 anos.
A posição do presidente da República
O presidente Jair Bolsonaro ganhou projeção na vida pública atacando políticas públicas e projetos voltados à população LGBTI. Falando em um evento de comemoração de 108 anos da igreja evangélica Assembléia de Deus, em Belém do Pará, após a decisão do Supremo, Bolsonaro disse o seguinte:
“O Estado é laico, mas somos cristãos. Respeitamos a maioria e minoria, mas o Brasil é um país cristão. (...) Com todo respeito, o Supremo Tribunal Federal tipificou homofobia como se racismo fosse. Será que não está na hora de um evangélico no Supremo?”
Em um café da manhã com jornalistas nesta sexta-feira (14), Bolsonaro afirmou que homossexuais terão mais dificuldade de conseguir emprego. Isso porque, segundo o presidente, o patrão pode ficar receoso de ser acusado falsamente de racismo após uma demissão.
Violência serve de justificativa para medida
Um dos pontos usados para defender a medida votada pelo Supremo é o fato de que o Brasil é um país que registra um patamar alto de violência contra homossexuais e transexuais.
De acordo com um relatório relativo a 2018 do Grupo Gay da Bahia, que compila registros na imprensa e coletados entre ONGs, naquele ano foram mortas 420 pessoas como vítimas da LGBTIfobia, o que corresponde a um assassinato a cada 20 horas. Isso coloca o Brasil no topo do ranking da violência letal contra essa população.
Em um artigo de opinião publicado em fevereiro de 2019 no site da Revista Cult, o professor Renan Quinalha, da Unifesp (Universidade Federal do Estado de São Paulo), escreve que a criminalização da homo e da transfobia serve como uma forma de propagar uma crítica moral e política dessas condutas. Ele avaliou que isso poderá contribuir para estimular uma sociedade mais tolerante e respeitosa.
A crítica à estratégia penal
O próprio Quinalha ressaltou, no artigo à revista Cult, que críticos do sistema penal brasileiro avaliam que a punição no país recai mais fortemente sobre determinados grupos marginalizados – mais de 64% da população carcerária brasileira é negra. Isso poderá se refletir, também, na hora de punir a prática da LGBTIfobia.
Em entrevista em fevereiro de 2019 ao Nexo, Rodrigo Pacheco, chefe da Defensoria do Rio, afirmou que a criminalização da LGBTIfobia se enquadra, na sua opinião, em um modelo de direito punitivista que atende a um clamor popular.
“Se formos pensar de forma mais profunda, será que a lógica da vingança, do recrudescimento penal, vai melhorar nossa sensação de segurança? O direito penal populista não é um projeto exclusivamente do campo da direita, é um projeto que atinge todas as camadas e esferas políticas. O exemplo é a criminalização da homofobia no Supremo Tribunal Federal”, afirmou o defensor.
“[A criminalização da LGBTIfobia] é passo perigoso porque ela amplia a interpretação de uma norma penal sem uma alteração legislativa. É um retrato de como a sociedade acha que vai resolver seus problemas só com o direito penal. Eu sou antipunitivsta, portanto essa é minha opinião. Eu não acredito na lógica do problema penal para resolver um problema social”, afirmou na entrevista dada em fevereiro.
Em seu artigo, Quinalha avaliou que outros tipos de estratégias que não passem pela questão penal têm tido dificuldade em avançar no Brasil. “Basta verificar como mudanças culturais e educacionais, que seriam muito mais desejáveis, estão sendo vedadas com a retirada, nos planos de educação, de diretrizes de enfrentamento à discriminação de gênero e de orientação sexual”.
Em 2011, o governo Dilma Rousseff cedeu à pressão da Frente Parlamentar Evangélica e deixou de lançar o pacote “Escola Sem Homofobia” em troca de apoio para aprovação de outras pautas de interesse do Executivo. O programa trazia informações e materiais didáticos para combate ao preconceito nas escolas.
No Brasil, proliferam-se em Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais e também no Congresso projetos de lei alinhados ao movimento Escola Sem Partido, que tem entre suas metas proibir a menção aos termos "gênero" e "orientação sexual" nas escolas.
Ao Nexo, Iotti avalia que as penas por homofobia e transfobia tendem a ser revertidas em medidas alternativas, como aquisição de cestas básicas, sendo que o encarceramento ficaria reservado apenas para casos muito graves. Ele também avalia que os dispositivos legais que têm justificado violência contra a população negra e seu aprisionamento são ligados à política de drogas, e não a outros dispositivos.
A questão da liberdade religiosa
Em uma nota publicada no dia 12 junho de 2019, a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) demonstrou receio de que a decisão do Supremo poderia atentar contra a liberdade religiosa. Isso porque há, na Igreja Católica, o entendimento de que atos homossexuais são pecado.
A Igreja também marca posicionamento contrário a teorias acadêmicas que enxergam identidade de gênero e orientação sexual como construções sociais modificáveis.
Em encontros com ministros do Supremo, representantes da bancada evangélica no Congresso pressionaram para que a corte não tratasse da “agenda de costumes”.
Em fevereiro de 2019, antes da primeira sessão de julgamento, o deputado federal pastor Marco Feliciano (Podemos-SP) escreveu em sua conta no Facebook que a criminalização da homofobia acabaria “com a liberdade de expressão e religiosa”.
A tese do relator Celso de Mello tratou especificamente deste assunto: “A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros é assegurado o direito de pregar e divulgar, livremente”.
Líderes religiosos, como padres, pastores, bispos, poderão deixar claras suas convicções, contanto que “tais manifestações não configurem discurso de ódio”. Isso inclui manifestações que incitam a “discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero”.
Ao Nexo o advogado Paulo Iotti afirmou que “ninguém quer prender padre ou pastor por dizer que homossexualidade é pecado”. “Mas é outra coisa dizer ‘gay sujo, sai daqui’, ou dizer que gays são pedófilos, ou dizer que destroem a sociedade”, disse.