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Supremo forma maioria para que LGBTIfobia vire crime

Com os pareceres dos ministros Luiz Fux e Rosa Weber, já são 6 votos para enquadrar homofobia e transfobia na lei contra o racismo. O tema volta à pauta em 5 de junho

     

    Em um julgamento na quinta-feira (23), os ministros do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux e Rosa Weber votaram a favor da criminalização da transfobia e da homofobia. Dessa forma, seis dos 11 ministros votaram nesse sentido, compondo a maioria.

    De acordo com os votos da Corte, na falta de uma lei específica a transfobia e a homofobia deveriam ser equiparadas ao crime de racismo. Em fevereiro, haviam votado pela criminalização Alexandre de Moraes, Celso de Mello, Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

    A votação de quinta-feira aconteceu um dia após um projeto de lei sobre o tema ser aprovado na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, e o Congresso enviar um ofício em que ressaltava que a questão estava avançada no Legislativo.

    O placar favorável ainda não significa, no entanto, que a LGBTIfobia já é crime. É necessário que o resto da corte vote sobre o assunto, encerrando a discussão.

    E para que a medida tenha efeito, continua sendo necessária uma regulamentação pelo Legislativo. O Supremo tem poder de impor ao Congresso um prazo para legislar sobre o tema, mas, pelos votos até agora, não está claro se a Corte se encaminha nessa direção. O tema volta à pauta em 5 de junho de 2019.

    Qual é a argumentação jurídica no STF

    A discussão sobre a criminalização se iniciou em 13 de fevereiro de 2019, quando o STF começou a julgar duas ações sobre o tema. Elas argumentam que o Congresso tem fugido de sua responsabilidade ao evitar elaborar leis que estabeleçam punições para quem discriminar por orientação sexual e identidade de gênero.

    E propõem que a criminalização de homofobia e a de transfobia sejam incluídas na lei 7.716 de 1989.

    •  O primeiro processo é um mandado de injunção (MI 4733) solicitado pela ABGLT (Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transexuais) em maio de 2012. O MI é um instrumento legal usado para pedir a regulamentação de uma norma constitucional, no caso de os poderes competentes deixarem de fazê-lo.
    • O segundo é uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO 26) ajuizada pelo PPS (Partido Popular Socialista, hoje, Cidadania) em dezembro de 2013, sob relatoria do decano, ministro Celso de Mello.

    Os textos dos processos defendem:

    • A criminalização de “todas as formas” de homofobia e transfobia, com destaque para ofensas (individuais e coletivas), homicídios, agressões e discriminações “motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”
    • A obrigatoriedade constitucional de se criminalizar a homofobia e a transfobia, pois elas atentam para “direitos e liberdades fundamentais” da população LGBTI. O processo da associação ressalta que direitos como livre orientação sexual e livre identidade de gênero são inviabilizadas “em razão do alto grau de violência e discriminação” praticado contra pessoas LGBTI
    • Os textos alegam que o Congresso se omite dessas questões, ao demorar para tratar delas, ou “mesmo a votar o projeto de lei que visa efetivar tal criminalização”. As ações querem que a suposta demora seja considerada inconstitucional
    • A aplicação da lei que estabelece os crimes decorrentes de preconceito de raça ou de cor para a criminalização da homofobia e da transfobia
    • A indenização das vítimas de homofobia e transfobia pelo estado brasileiro

    Posicionamentos do Legislativo e do Executivo sobre o tema

    No Congresso

    No início de fevereiro de 2019, lideranças da bancada evangélica se reuniram com o presidente do Supremo, Dias Toffoli, fazendo um apelo para que a Corte não pautasse temas no campo dos costumes.

    Na primeira etapa do julgamento, partes interessadas no tema se posicionaram junto ao STF. O advogado-geral do Senado, Fernando César Cunha, afirmou que o Legislativo é o poder competente para legislar. Para ele, não se poderia falar em omissão, porque tramitava na casa um projeto sobre o tema e outro, que institui um novo Código Penal, que cria penas para discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.

    Ele pediu que o STF respeitasse a “competência legislativa do Congresso para legislar sobre o tema”

    No governo

    Em seu posicionamento no STF, o advogado-geral da União, André Luiz de Almeida Mendonça, afirmou que “inexiste qualquer comando constitucional expresso que exija uma proteção específica contra a homofobia e transfobia”, e que “cabe exclusivamente ao Congresso decidir o tempo e a oportunidade sobre legislar a respeito de uma determinada matéria”.

    Pelo Twitter, o presidente Jair Bolsonaro ressaltou que Mendonça manifestara o posicionamento presidencial. O presidente tem um longo histórico de oposição a medidas favoráveis a transexuais e homossexuais, e de falas ofensivas contra essa população.

    Em um discurso de 2012 na Câmara dos Deputados contrário ao programa Escola Sem Homofobia do governo Dilma Rousseff, que trazia materiais para combate ao preconceito, gritou: “canalhas, emboscando crianças nas escolas! Canalhas, mil vezes. Homossexualismo, direitos? Vai queimar tua rosquinha onde tu bem entender!”.

    Em uma entrevista reproduzida em 2014 em sua conta oficial no YouTube, Bolsonaro discute um projeto de lei que criminalizaria a homofobia, fala sobre uma situação hipotética de alguém que não gostaria de alugar um imóvel a homossexuais e questiona: “vou ser pego em flagrante delito só porque o cara faz sexo com seu aparelho excretor?”.

    Quando esteve no programa de auditório do SBT “Casos de Família”, em 2016, o presidente afirmou que um filho de casal homoafetivo terminaria por “virar gay”. E ironizou: “quem é a mãe, o bigodudo ou o careca?”.

    Outro projeto avança no Senado

    Na quarta-feira (22), um dia antes da data em que a votação do Supremo estava marcada, a CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) do Senado aprovou o projeto de lei 672, de 2019, apresentado um dia antes da primeira votação no STF sobre a criminalização da homo e da transfobia. 

    Seguindo espírito daquilo proposto pelas ações no Supremo, ele altera a lei 7.716 de 1989, que criminaliza o racismo, incluindo no dispositivo os crimes de discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero. Condenados estariam sujeitos a penas de até 5 anos de reclusão. O documento abre, no entanto, exceção para templos religiosos.

    Após a aprovação na CCJ, o relator, Alessandro Vieira (PPS-SE), afirmou que a exceção seria necessária para respeitar a “liberdade religiosa, respeitando o espaço dos templos”.

    E que o projeto modernizaria a “legislação e evitando que outros Poderes, como é o caso do Poder Judiciário, sejam obrigados e legislar no nosso lugar. Supre uma omissão que já foi para duas décadas”. Dessa forma, o argumento de que o Congresso é omisso se esvaziaria.

    No mesmo dia, membros da bancada evangélica voltaram a pedir ao presidente do STF Dias Toffoli que adiasse a votação sobre a criminalização.

    "Nosso pleito é que o STF, em função de os assuntos referentes à pauta conhecida como de costumes estarem andando no Senado e na Câmara, que ele aguarde o desdobramento do Poder Legislativo para retomarem ou não os julgamentos", afirmou o líder da bancada, pastor Silas Câmara (PRB-AM).

    Militantes LGBTI também foram ao STF fazer pressão em sentido contrário.

    Por que os 6 votos ainda não garantem a criminalização

    O Nexo conversou com Patrícia Mannaro, advogada, procuradora municipal e secretária-executiva na Aliança Nacional LGBTI+, sobre o impacto da votação do STF até agora.

    Ela ressalta que, para que a votação do STF tenha efeito, ainda é necessário que o resto dos ministros vote. “O julgamento é necessário para dar legitimidade aos demais votos.”

    Mesmo se a criminalização da homofobia e transfobia e sua equiparação ao racismo ocorrer, ainda será necessário criar mecanismos legais para que a determinação tenha eficácia, afirmou Mannaro.

    O STF não tem poder de legislar, mas poderia constituir o Congresso em mora, ou seja, estabelecer um prazo para que o Congresso legisle sobre o tema, alterando a lei vigente. “Se isso não ocorrer, teremos um vácuo legislativo, sem aplicação [da decisão]. A votação até agora é positiva [para LGBTI], mas não podemos dizer que tem um efeito prático.”

    Até o momento, os ministros que votaram não afirmaram que um prazo para que o Congresso legisle deverá ser estabelecido.

    Como os ministros votaram até agora

    Luís Roberto Barroso

    “Não escapará a ninguém que tenha olhos de ver e coração de sentir que a comunidade LGBT no Brasil é um grupo vulnerável, vítima de discriminações e violência.”

    “A orientação sexual de uma pessoa é um fato da vida, e não uma escolha.”

    Alexandre de Moraes

    “Apesar de dezenas de projetos de lei, só a discriminação homofóbica e transfóbica permanece sem nenhum tipo de aprovação.”

    “Não pode e não está, no meu voto, sendo criminalizada a liberdade de expressão religiosa.”

    Edson Fachin

    “Toda pessoa tem o direito de viver em uma sociedade sem preconceito e de ser protegida de atos que atinjam sua condição humana. Para termos dignidade com respeito a diferenças é preciso assentar que a sexualidade possui caráter inerente à dignidade humana”. Ele avaliou que o Congresso tem sido omisso sobre o tema.

    Celso de Mello

    “Essa Corte Suprema não se curva a grupos majoritários que buscam negar direitos a grupos vulneráveis.”

    “Para que o regime democrático não se reduza a uma categoria conceitual ou formal torna-se necessária assegurar às minorias a plenitude de meios, que lhes permitam exercer os direitos fundamentais que são assegurados, porque ninguém se sobrepõe aos direitos constitucionais previstos na Constituição da República.”

    Luiz Fux

    “Depois de termos passado os horrores do nazifascismo e do Holocausto, nunca mais se imaginou que o ser humano poderia ser vítima dessa discriminação em alto grau de violência.”

    “Acolher o pedido da comunidade LGBT é cumprir o compromisso da Justiça que é o de dar a cada um aquilo que é seu. E assim o fazendo, o STF estará cumprindo o sacerdócio da magistratura.”

    Rosa Weber

    “O direito à própria individualidade, e à própria identidade, aí compreendidas as identidades sexuais e de gênero, traduz um dos elementos constitutivos da noção de pessoa humana titular de direitos fundamentais.”

    “O direito à autodeterminação sexual decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana.”

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