Em 11 de abril de 2019, o humorista e apresentador de TV Danilo Gentili foi condenado a seis meses e 28 dias de detenção, em regime semiaberto, por crime de injúria contra a deputada federal Maria do Rosário (PT-RS). Gentili deve recorrer em liberdade.

Em 2016, o apresentador publicara em sua conta no Twitter mensagens em que chamava a política de “cínica, falsa e nojenta”.

Após receber uma notificação extrajudicial enviada por advogados da deputada, ele gravou um vídeo em que abre a notificação, esconde com os dedos o início e o fim da palavra deputada, deixando apenas o meio, “puta”, visível. Em seguida, rasga a notificação, passa os papéis dentro de sua calça e dá a entender que os remeteria de volta à Câmara dos Deputados.

Na decisão, a juíza Maria Isabel do Prado, da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo, afirma que o humorista ultrapassou os limites da ética e da liberdade de expressão. Por isso, tratou-se de um crime de injúria.

A juíza não acatou os argumentos de Gentili de que não havia intenção de ofender. “Ao revés, não contente com a injúria propalada, resolveu gravar um vídeo com conteúdo altamente ofensivo e reprovável, deixando muito clara a sua intenção de ofender.”

A condenação do humorista, muito ativo nas redes sociais, foi criticada por outros comediantes, artistas e influenciadores digitais. Por meio de sua conta no Twitter, o presidente Jair Bolsonaro também se solidarizou com Gentili por “exercer seu direito de livre expressão e sua profissão, da qual, por vezes, eu mesmo sou alvo”.

O caso retoma o debate sobre liberdade de expressão e os limites do humor. O Nexo entrevistou dois especialistas em direito, a respeito das tensões entre direitos fundamentais.

• Ester Rizzi é professora de direito constitucional do curso de gestão de políticas públicas da EACH-USP (Escola de Artes, Ciências e Humanidades da Universidade de São Paulo)
• Guilherme Canela é assessor regional de Comunicação e Informação da Unesco, órgão das Nações Unidas para Educação e Cultura

A condenação de Danilo Gentili fere a liberdade de expressão?

Ester Rizzi Na minha opinião, a liberdade de expressão não foi ferida. Pelo contrário, houve um excesso no exercício do direito à liberdade de expressão que merecia uma resposta jurídico-institucional. É importante dizer que a liberdade de expressão é um dos direitos mais fundamentais do nosso ordenamento jurídico. Está previsto tanto na ordem interna quanto em documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Ela está no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, na Carta da ONU, na Declaração Universal de Direitos Humanos, no Pacto de San José da Costa Rica da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui um documento chamado “Declaração de Princípios da Liberdade de Expressão”.

Na Constituição, ela é prevista no artigo 5º, que reúne liberdades fundamentais e públicas no Brasil. Ela está no inciso 9 do artigo, [que diz que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”].

Mas o inciso 10 do mesmo artigo diz que são “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas [assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação]”.

Por isso, a Constituição brasileira escolhe proteger tanto a liberdade de expressão quanto esses direitos.

Apesar de a liberdade de expressão ser protegida, não há direito absoluto, não há um que não encontre nos casos práticos alguma exceção, ou que precise ser, de alguma forma, constrangido para realizar outros direitos. O que se diz na teoria de direitos humanos é que outro direito fundamental pode limitar um direito fundamental, e a decisão por qual direito vai prevalecer se dá em um caso concreto.

No caso da liberdade de expressão, esse controle é sempre posterior. Se se entende que houve abuso desse direito, é preciso haver alguma resposta ou reação das instituições do Estado a partir do que foi esse abuso, esse excesso no exercício da liberdade de expressão.

Talvez o que mereça alguma crítica nessa decisão não é a decisão em si. A juíza identificou um abuso que está plenamente previsto no Código Penal, e condenar penalmente é uma saída. Talvez caiba uma crítica ao nosso Código Penal. O ordenamento jurídico brasileiro trata não só calúnia e difamação, mas também injúria, como um crime.

A resposta não deveria ser no âmbito do direito penal. Se houver abuso desse tipo, poderia haver uma reação civil, ou de direito de resposta, talvez uma indenização pecuniária.

Haveria um desestímulo ao abuso da liberdade de expressão, mas sem entrar na esfera penal, que deve ser o último recurso da sociedade. Nossa sociedade abusa disso, com muitas penas restritivas à liberdade, inclusive o encarceramento.

Guilherme Canela De partida, pela função que exerço, é importante dizer que não posso comentar casos específicos, ainda em aberto, em análise pelo Judiciário em qualquer país membro das Nações Unidas, inclusive porque ainda cabe recurso.

Isso dito, a Unesco julga importante que decisões judiciais sobre liberdade de expressão sigam os padrões internacionais de liberdade de expressão definidos pelos tratados internacionais e pela jurisprudência das cortes internacionais, como a CIDH [Comissão Interamericana de Direitos Humanos].

O humor é particularmente protegido pelos padrões internacionais. As pessoas não precisam concordar com o que é feito em humor, mas o entendimento é que ele não deve ser tratado jamais no direito penal, e só em alguns casos [deve ser tratado] no direito civil.

Uma segunda questão das cortes internacionais é que quando a liberdade de expressão é realizada em relação a um político, deputado, senador, primeiro ministro etc, ela ganha especial proteção.

Funcionários públicos eleitos pela população têm que ter um nível maior de aceitação à crítica muito ácida e dura do que um ator qualquer. Essas duas questões estão muito presentes na jurisprudência internacional.

Além de processos legais, há outras formas de lidar com ofensas públicas?

Ester Rizzi Em abstrato é difícil dizer. Por um lado, eu gostaria de viver em uma sociedade que não achasse engraçado esse tipo de humor que o Danilo Gentili muitas vezes veicula: homofóbico, machista, racista. Se as pessoas parassem de consumir esse tipo de humor, haveria um desestímulo dos veículos de produzi-lo. Um boicote a humoristas racistas, machistas e homofóbicos poderia ser uma estratégia da sociedade.

Por outro lado, lembro do caso da torcedora do Grêmio que xingou o goleiro Aranha de macaco [em agosto de 2014]. Foi um caso importante: ela foi condenada criminalmente por injúria racial. E essa foi, eu acho, a resposta jurídica e institucional correta a um excesso da liberdade de expressão.

Para além do direito, ela teve a vida muito abalada. A casa dela foi pichada, quebraram a janela dela, jogaram uma coisa com fogo na casa dela. Ela teve uma ampla condenação racial. Eu pessoalmente não gosto de linchamento social ou justiça com as próprias mãos, que é o que acho que aconteceu com ela.

Temos instituições para não fazer isso. Prefiro reações jurídicas institucionais. Mesmo a resposta penal, que não acho adequada para o caso, é mediada por instituições, um processo, direito de resposta e penas com limites claros, diferentemente do linchamento social.

Guilhe rme Canela Existem muitas. Em geral, exceto para questões muito particulares, a melhor maneira de resolver um problema de liberdade de expressão não é com menos, mas com mais liberdade de expressão.

A forma de resolver isso é com um contradiscurso, argumentar na lógica que foi proposta, se contrapor ao humor com mais humor, a um artigo de opinião, com outro artigo de opinião.

Isso também significa apoiar maior pluralidade de veículos midiáticos e vozes. É uma questão de equilíbrio de poder, uma pessoa com um banco na praça não é questão de enfrentar um grande grupo de comunicação.

Diferentes países adotam medidas legais como direitos de resposta, uma forma de garantir, em determinados tipos de discurso, sem cortar ou penalizar, a resposta daquele que se sentiu ofendido.

Ao longo dos séculos foram adotadas uma série de estratégias na mídia, como o ombudsman, que faz um argumento no veículo sobre um artigo que teria um erro, por exemplo.

A limitação de um discurso é aceita em casos muito particulares, como é o caso de discurso de ódio, que pode levar a um caso concreto de violência. As cortes vêm cada vez mais restringindo essas janelas de uso de direito penal para tratar de casos de liberdade de expressão.

ESTAVA ERRADO: A versão original deste texto afirmava que Ester Rizzi é professora vinculada ao Mackenzie. Na verdade, ela é vinculada à USP. Também afirmava que Danilo Gentili tinha sido condenado a pagar indenização ao deputado federal Marcelo Freixo por injúria, difamação e danos morais. Na verdade, a indenização foi apenas por danos morais. O trecho foi suprimido no dia 15 de abril de 2019, às 15h30.