Em 20 de março de 2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo julga a constitucionalidade do chamado direito de protocolo. Na prática, esse instrumento permite que empreendimentos sejam construídos na cidade seguindo regras anteriores àquelas estabelecidas pelo Plano Diretor da capital paulista, de 2014, e da lei do zoneamento, de 2016.

O plano diretor é o mecanismo legal básico para a implantação da política de desenvolvimento urbano de um município e orienta o crescimento da cidade na década seguinte à sua aprovação. Já o zoneamento regula o uso e a ocupação do solo urbano, controlando que tipo de edificação é permitida em determinadas áreas da cidade.

O direito de protocolo está previsto em artigos das duas leis. Garante que obras sejam feitas conforme a legislação vigente no momento em que os projetos foram protocolados na prefeitura, e não no momento em que o empreendimento de fato vai ser construído. Ou seja, se uma empreiteira protocolou seu projeto antes da mudança da lei, fica valendo, para esse projeto, a lei antiga.

Na prática, isso faz com que um bairro possa ter obras muito maiores ou prédios muito mais altos do que aquilo que está definido no Plano Diretor ou na lei de zoneamento.

Faz também com que áreas mais bem localizadas que deveriam ser usadas para moradias populares – e assim evitar que os mais pobres morem cada vez mais longe do centro, mais longe dos locais de trabalho – recebam empreendimentos de luxo.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade que contesta essa regra do direito de protocolo é do Ministério Público de São Paulo. O órgão vê ilegalidade na aplicação de uma legislação antiga para empreendimentos construídos já sob vigência de novas regras.

Segundo Débora Ungaretti, pesquisadora do LabCidade da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP, existe um procedimento em que construtores protocolam uma batelada de projetos quando a legislação está prestes a mudar, para garantir o uso da legislação vigente.

Como a discussão de uma nova lei gera incertezas para o setor, ele entra em uma “corrida” para se prevenir caso aspectos da legislação aprovada sejam desfavoráveis para os construtores.

Quais as contestações ao direito de protocolo

A primeira restrição ao direito de protocolo se refere ao próprio termo. À Folha de S.Paulo a pesquisadora Bianca Tavolari afirmou não fazer sentido falar em direito, uma vez que o protocolo é apenas um carimbo de entrega do projeto à prefeitura. Isso não significa, segundo ela, que o empreendimento foi aprovado.

Alterações – em razão de uma nova legislação – das exigências feitas ao construtor só não poderiam ser feitas após a aprovação do projeto, defende Tavolari. Além disso, segundo a pesquisadora, as leis urbanísticas atuais são mais rígidas com relação à proteção ambiental e à preservação do patrimônio cultural. O setor privado estaria usando o chamado direito de protocolo para não cumprir essas exigências.

Ao Nexo, Débora Ungaretti explicou que, devido ao direito de protocolo, há casos em que projetos são tirados do papel ainda usando leis da década de 1970 “quando a cidade era outra, não tinha os mesmos problemas que tem hoje”. “Na prática, é uma previsão que atrasa os efeitos que a legislação urbanística [atual] busca para a cidade”, disse Ungaretti.

“Alegando o princípio da segurança jurídica, o setor imobiliário vem se organizando para postergar a aplicabilidade da nova legislação urbanística da cidade”, diz um artigo publicado em 18 de março de 2019 no jornal O Estado de S. Paulo.

O texto foi escrito pelo presidente do departamento São Paulo do Instituto dos Arquitetos do Brasil, Fernando Túlio, pelas sócias do escritório Rubens Naves Santos Jr Advogados, Juliana Vieira dos Santos e Mariana Chiesa, e pelo membro do Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico Fernando Bruno Filho.

Eles afirmam que não se pode dizer que o setor imobiliário é surpreendido por novas legislações e não pode programar seus investimentos.

“O debate em torno do Plano Diretor durou mais de um ano, e o da Lei de Zoneamento quase dois. Essa revisão do marco urbanístico da cidade foi feita com ampla participação popular e de diversos setores produtivos (incluindo o imobiliário). Ninguém foi surpreendido. Mas alguns não querem as novas regras”, diz o texto.

Ungaretti vê outro fim das construtoras. “Fica muito claro o interesse que está em jogo. As construtoras e incorporadoras não querem aplicar uma regra que claramente beneficia o coletivo para não ter suas margens de lucro afetadas”, disse Débora Ungaretti ao Nexo.

Determinações do novo Plano Diretor, como redução das vagas de garagem e construção de reservatórios próprios para a água da chuva nos empreendimentos, podem torná-los mais custosos ou menos lucrativos.

O debate jurídico sobre o direito de protocolo

O debate jurídico sobre o direito de protocolo não é novo e também ocorre em outros países, como Espanha e França, onde se privilegia a aplicação da legislação mais recente.

Para a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar casos específicos, o protocolo configura apenas uma expectativa – não confere direito, nem afasta a aplicação da lei nova, caso ela tenha sido editada entre o pedido e a apreciação.

Ainda assim, para os advogados e urbanistas que publicaram o artigo no jornal O Estado de S. Paulo, o julgamento é importante porque a administração municipal vem tendendo a adotar uma interpretação mais favorável ao construtor. Aplica, portanto, o direito de protocolo.

A decisão que o Tribunal de Justiça está prestes a tomar vai tratar do tema como um todo.

Em maio de 2018, um julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo derrubou uma liminar que havia suspendido o direito de protocolo na cidade de São Paulo em março do mesmo ano.

A decisão foi comemorada pela Associação Brasileira das Incorporadoras Imobiliárias e pelo Secovi-SP, o sindicato do mercado imobiliário.

O que dizem as construtoras

Vice-Presidente de Assuntos Legislativos e Urbanismo Metropolitano do Secovi, Ricardo Yazbek argumentou, em um texto de março de 2018, que a liminar contrária ao direito de protocolo estava colocando em suspensão um grande número de profissionais e empresas envolvidos na cadeia da construção civil. 

Operários, corretores, engenheiros e arquitetos, além das próprias construtoras e incorporadoras, estariam sendo impedidos de trabalhar e de obter seus ganhos devido à paralisação de projetos protocolados que não podiamm ser levados adiante sem o direto de protocolo.

Yazbek caracteriza o instrumento como “vital para as atividades do setor [imobiliário] que, caracterizadas pelo longo prazo, não podem prescindir da fundamental previsibilidade”.

Ou seja, como empreendimentos muitas vezes levam anos para ser tirados do papel, o direito de protocolo garante que o setor possa contar com a manutenção das regras segundo as quais um projeto foi elaborado.

Segundo um levantamento feito pelo Secovi-SP, a suspensão temporária do direito de protocolo entre o fim de fevereiro e meados de maio de 2018 atingiu mais de 19 mil unidades imobiliárias, com Valor Geral de Vendas (soma do valor potencial de venda de todas as unidades de um empreendimento a ser lançado) de  R$ 11,2 bilhões.

O que a manutenção do direito de protocolo afeta

O novo marco legal, estabelecido em 2014 pelo Plano Diretor e em 2016 pela Lei do Zoneamento, prevê medidas importantes para diminuir o deficit habitacional da cidade, melhorar a preservação de áreas ambientais e do patrimônio, favorecer o uso do transporte coletivo e reduzir o impacto negativo das chuvas.

Caso o direito de protocolo continue valendo, pontos importantes da legislação atual seguirão sem aplicação nos casos de empreendimentos que já protocolaram seus projetos:

• Adensamento, desestímulo ao uso do carro e incentivo ao uso do transporte coletivo, por meio da redução de vagas de garagem, nos empreendimentos localizados nos perímetros próximos aos eixos de transporte coletivo da cidade, como metrô e corredores de ônibus
• Obrigação de que empreendimentos localizados em áreas com maior incidência de inundações construam sistemas de drenagem próprios com maiores capacidades de reserva das águas pluviais
• Ampliação e melhor distribuição de Zepams (Zonas Especiais de Proteção Ambiental) pela cidade
• Duplicação da quantidade de Zeis (Zonas Especiais de Interesse Social) e ampliação, em 10%, do percentual destes imóveis destinado para famílias de baixa renda
• Previsão de aumento da arrecadação para o Fundurb (Fundo de Desenvolvimento Urbano) em razão da outorga onerosa, emitida pelo Município mediante uma contrapartida financeira, para que o proprietário de um imóvel edifique acima do limite estabelecido. O pagamento da outorga vai para o Fundurb. O fundo deve ser gasto obrigatoriamente pela prefeitura com obras de mobilidade urbana, habitação ou de infraestrutura

Segundo a pesquisadora Débora Ungaretti, caso o julgamento decida pela inconstitucionalidade do direito de protocolo, sempre que um novo plano diretor e um novo zoneamento forem aprovados, todos os projetos que estão em análise (mesmo que protocolados na prefeitura antes da aprovação) terão que ser adequados à nova legislação.

“É falso o argumento das construtoras de que, se não houver direito de protocolo, a produção imobiliária será prejudicada a ponto de afetar a economia. Ninguém vai ser proibido de construir, só vai ter que adequar o projeto à legislação que está em vigor hoje”, diz Ungaretti.