O que é ‘ato de ofício indeterminado’, usado em acusações de corrupção

Conceito que ganhou projeção no mensalão é defendido por Sergio Moro. Parte do meio jurídico vê ‘malabarismo’

     

    Os escândalos de corrupção brasileiros e seus consequentes processos judiciais trouxeram à tona expressões novas para o debate político. Uma delas atende pelo nome de “ato de ofício”.

    O crime de corrupção passiva, pelo qual muitos políticos estão sendo denunciados e condenados na Operação Lava Jato, pressupõe uma troca: um agente público recebe propina para fazer algo em troca, algo relativo a seu cargo.

    Pode ser relativamente simples comprovar que um deputado, por exemplo, recebeu dinheiro de uma empresa. O maior desafio é comprovar o que ele deu em troca. Apoiou uma emenda pelo dinheiro que recebeu ou de fato concordava com seu conteúdo?

    O “ato de ofício” é a prova de que o agente público agiu, de forma determinada e usando o cargo que ocupava, para beneficiar quem lhe deu dinheiro.

    A falta do “ato de ofício” serviu, por exemplo, para que o Supremo Tribunal Federal absolvesse, criminalmente, o ex-presidente Fernando Collor das denúncias de corrupção do caso PC Farias em 1994. A punição política havia ocorrido dois anos antes, com o impeachment imposto pelo Congresso. 

    Em 2012, o entendimento a respeito do “ato de ofício” começou a mudar no Supremo. Durante o julgamento do mensalão, a ministra Rosa Weber sustentou que não seria necessário comprovar o “ato de ofício” para condenar alguém por corrupção. Bastaria a perspectiva de que o ato pudesse ocorrer.

    “A indicação de ato de ofício não integra o tipo legal. Basta que o agente público tenha o poder de praticar atos de ofício. Se provar [o ato de ofício], aumenta a pena.”

    Rosa Weber

    ministra do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mensalão em 2012

    Rosa Weber fazia referência ao texto do Código Penal, que em seu parágrafo 1º, do artigo 317, classifica a corrupção passiva da seguinte forma: “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.

     

    A ministra destacou, dessa forma, que as menções a “ato de ofício” nos crimes de corrupção passiva aparecem no Código Penal apenas como motivo de aumento da pena. Por exemplo: “a pena é aumentada de um terço se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.

    Ex-ministro da Casa Civil do governo Lula, o petista José Dirceu foi condenado por corrupção passiva no mensalão com base nesse argumento.

    Mas como o termo “ato de ofício” aparece também no artigo 333 do Código Penal, na definição de corrupção ativa, instalou-se no meio jurídico uma diversidade de interpretações. Esse artigo define assim o crime de corrupção ativa: “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”.

    O novo conceito: ‘ato de ofício indeterminado’

    A ausência de provas cabais de favorecimento para condenar políticos em casos de corrupção ganhou o apelido de “ato de ofício indeterminado” (ou “ato de ofício potencial”) e, desde então, virou uma tendência nas decisões tomadas pelos magistrados.

    Na Operação Lava Jato, que desde março de 2014 vem revelando esquemas de corrupção envolvendo estatais e obras de infraestrutura no país, o uso do “ato de ofício indeterminado” é recorrente.

    Na segunda-feira (16), durante uma palestra a estudantes de Harvard, nos EUA, o juiz Sergio Moro, responsável pela operação na Justiça Federal do Paraná, abordou o assunto.

     

    O juiz argumentou que, em casos de corrupção entre políticos e grandes empresários, nem sempre é possível identificar um ato do agente público que caracterize o crime. Para isso, recorreu ao filme “O Poderoso Chefão”.

    Moro relembrou que, em determinado momento do filme, um personagem (Bonasera) pede ajuda a Don Corleone, o poderoso chefão, que topa ajudá-lo. No fim da cena, Bonasera pergunta o que ele queria em troca. O juiz então repetiu a resposta de Don Corleone:

    “Não quero nada agora, mas um dia, talvez um dia, eu vá te pedir algo e então precisarei que você retorne o favor”

     

    Sergio Moro

    Juiz titular da 13ª Vara Federal de Curitiba

     

    As decisões em Curitiba

    Casos de uso de “ato de ofício indeterminado” aparecem em processos importantes da Lava Jato, como o que levou à condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, líder nas pesquisas de intenção de votos para a disputa ao Palácio do Planalto marcada para 7 de outubro.

    Segundo Moro e os desembargadores do tribunal Regional Federal da 4ª Região que confirmaram a condenação no caso tríplex, Lula praticou corrupção passiva mesmo sem “ato de ofício” em favor da OAS, construtora responsável pelo apartamento do Guarujá e que, de acordo com a sentença, presenteou o petista com o imóvel.

    Em troca, a empreiteira ganhou contratos superfaturados na Petrobras. Não há uma ligação direta de Lula com esses contratos, mas segundo os magistrados, como presidente da República, ele tinha controle sobre as nomeações de diretores que fechavam os contratos.

    A defesa do ex-presidente, que desde 7 de abril cumpre pena de 12 anos e 1 mês de detenção na Superintendência da Polícia Federal em Curitiba, aponta o que chama de graves falhas no processo do tríplex.

    Essas falhas, segundo os advogados, aparecem tanto no que se refere à ligação de Lula com o imóvel quanto no que se refere à ligação do ex-presidente com os contratos da Petrobras. Ou seja, inexiste o “ato de ofício”.

    A decisão de Moro sobre Lula, na prática, consolida seu entendimento sobre o chamado “ato de ofício indeterminado”.

    As decisões no Supremo

    O mesmo argumento, de  ausência de “ato de ofício”, é usado pela defesa de Aécio Neves, senador de Minas que virou réu por corrupção passiva e obstrução de justiça na terça-feira (17). O tucano aparece em gravação, realizada em março de 2017, pedindo R$ 2 milhões a Joesley Batista, dono da JBS.

    O dinheiro chegou a ser pago pelo frigorífico a um primo de Aécio. Na gravação, o senador fala que teria de ser “alguém que a gente mata antes de fazer delação”. O trecho não deixa claro se o tucano fazia referência ao próprio primo, ou a quem Joesley escalaria para entregar o dinheiro.

    Segundo o Ministério Público Federal, o parlamentar utilizou de sua condição de senador para se colocar à disposição de Joesley com o objetivo de “conseguir cargos públicos” a pessoas indicadas pelo empresário.

    A defesa do tucano, porém, argumenta que ele não deu nada em troca. Na sua versão, o dinheiro era um pagamento referente a uma operação imobiliária.

    A primeira turma do Supremo aceitou a denúncia do Ministério Público Federal, sinalizando que o “ato de ofício” não é indispensável. Mas ainda não há uma sentença sobre o caso de Aécio, tampouco condenações do tribunal ligadas à Lava Jato.

    Três análises sobre os ‘atos de ofício’

    O Nexo conversou com três especialistas em direito sobre o uso de “atos de ofício”, determinados ou indeterminados, pela Justiça brasileira. São eles:

    • Alamiro Velludo Salvador Netto, professor livre docente de direito penal da USP
    • Roselle Soglio, advogada criminalista
    • Pietro de Jesus Alarcon, professor de direito constitucional da PUC-SP

    O ‘ato de ofício indeterminado’ é um entendimento jurídico consolidado no Brasil?

    Alamiro Velludo O código brasileiro de 1940 estabeleceu a necessidade da existência de um ato de ofício para que pudesse haver o crime de corrupção, porque a corrupção sempre foi identificada como um “toma lá, dá cá”. De um lado, o particular favorecendo economicamente o servidor público e, de outro, o servidor tendo como contrapartida a realização de um ato de ofício inerente ao seu cargo. Essa é a definição clássica.

    Com o passar do tempo, tem havido indevidamente uma espécie de sublimação da exigência de demonstração do ato concreto. E daí advêm alguns entendimentos da própria jurisprudência. A partir de então esse ato poderia ser indeterminado no sentido de que, para se ter o crime, não precisaria apontar efetiva e concretamente qual foi o ato-objeto dessa relação espúria entre o servidor e o particular.

     

    Roselle Soglio O ato de ofício indeterminado vem sendo aplicado ainda de forma discreta no Brasil, mas tem ganhado ênfase no Supremo, e tende a se consolidar.

    O ato de ofício decorre de atribuições funcionais do agente público. A interpretação que se tem dado, no entanto, é que não se exige a prática efetiva de um determinado ato de ofício, ou mesmo que esse ato tenha sequer acontecido. Nesses casos, o agente teria conhecimento sobre esse ato de ofício - e que teria sido exarado por ele.

     

    Pietro de Jesus Alarcon Não [é um entendimento consolidado]. O chamado “ato de ofício indeterminado” não só não é pacífico, senão que, constitucionalmente, constitui uma grave ilação com intuito punitivo e em detrimento da tese - esta sim amplamente consolidada na história do ato de ofício.

    Explico: o que existe juridicamente é o ato de ofício que, por sua natureza, é determinado. Porque constitui manifestação decorrente de competência atribuída pela Constituição, ou pela lei. Ou seja: é ato de quem exerce função pública. Ele implica manifestação que produz um efeito na realidade e emana do agente competente.

    O que aconteceu no caso julgado pelo juiz Sergio Moro, por exemplo, no qual o ex-presidente Lula era réu, é que Moro atribuiu ao petista um “ato de ofício indeterminado", inaugurando um malabarismo dedutivo jurídico para algo desconhecido na doutrina.

    Os atos indeterminados teriam a qualidade da indeterminação, isto é, seriam duvidosos quanto à sua extensão e natureza. Julgar e, sobretudo, argumentar para punir por corrupção passiva fundado numa categoria como essa é inconstitucional e anticonvencional.

     

    Nesse tema, ainda há entendimentos diferentes por parte da Justiça?

    Alamiro Velludo Sim, o que a gente tem observado são entendimentos mais vinculados à literalidade da legislação e entendimentos que interpretam a legislação além dos seus limites. Nosso código exigiu a presença do ato de ofício, mas chegamos a ver decisões, por exemplo, na Lava Jato, nas quais a corrupção se dava mediante oferecimento ao funcionário público em razão do cargo.

    Esses casos de corrupção em razão da função, e não em decorrência da troca, existem em algumas legislações. Ela é clara no código espanhol e no italiano, por exemplo. Mas não existe no código brasileiro.

    Mas me parece que, se quiséssemos ter esse tipo de modalidade de corrupção no Brasil, precisaríamos alterar a legislação penal e criar figuras congêneres a essas que existem nos países europeus. Me parece que a interpretação dos tribunais vai além do limite permitido no âmbito do texto penal. E como toda norma, deve-se ter apego absoluto ao que é a dimensão da legalidade.

    Roselle Soglio Desde o julgamento do mensalão, o STF vem com a tendência de reconhecer o ato de ofício indeterminado. A Corte, porém, sempre exige, no mínimo, um indício de prova. Exige que o réu, ao menos, tenha tido uma ideia ou tenha tido conhecimento da existência do crime, por exemplo. O ato de ofício é uma ordem escrita ou verbal da autoridade. Mas, na maioria das vezes, essa autoridade não assina documento algum. Pede que outra pessoa faça (o favor) verbalmente - uma pessoa nomeada ou indicada. É ela quem vai, por exemplo, buscar a propina. Como o ato de ofício indeterminado não está previsto expressamente na lei, deu-se um jeito de colocar como forma de aumentar a pena nos crimes de corrupção.

    Pietro de Jesus Alarcon O que acontece é que o Supremo, na ação penal contra o ex-presidente Fernando Collor, determinou que, não havendo ato de ofício, não haveria nexo causal como benefício recebido. Essa jurisprudência somente se altera agora e em desfavor do réu, o que já é fato grave, porque quando se altera a jurisprudência e a mudança torna mais grave a situação do réu, de duas, uma: ou a alteração foi feita com o fim de punir e então quebrar a presunção de inocência; ou não se aplica senão a casos futuros para não quebrar o princípio de irretroatividade da aplicação do direito.

    Qual a diferença entre ‘ato de ofício indeterminado’ e teoria do domínio do fato?

    Alamiro Velludo Ambos são estratégias de alargamentos dos tipos penais, porém, sem similitude. A ideia de ato indeterminado tenta substituir, pela interpretação, a exigência do ato determinado posta na configuração do crime de corrupção no Brasil. O domínio do fato é uma teoria que aparece na primeira metade da década de 1960 na Alemanha, cuja finalidade era estender o conceito de autoria a determinadas pessoas que não realizavam o verbo típico. Isso é um problema dogmático do direito alemão, e não do direito brasileiro; eis que aqui adotamos um conceito extensivo de autor baseado na tradição italiana.

    Roselle Soglio O domínio do fato é uma teoria advinda do Direito Alemão, que prevê, em suma apertada, que determina autoria de um crime, havendo três hipóteses: será autor quem possui o domínio efetivo da ação criminosa; será considerado autor quem de alguma forma possui domínio de volição ou da cognição, ou seja, ajuste de vontade (seria partícipe); e será considerado autor quem possui domínio funcional, ou seja, coautor.

    A interpretação que se tem é que será considerado autor do crime quem detenha o controle final do fato, tendo sob seu domínio toda ação delituosa, em outras palavras, quem tem poder de decidir.

    Pietro de Jesus Alarcon São coisas diferentes. A teoria do domínio do fato se refere ao autor que está por trás da conduta criminosa. Por quê? Porque o próprio Claus Roxin (jurista alemão), que é o grande desenvolvedor da teoria, diz que ela não se aplica à exigência do acervo provatório, que tem que ser suficiente para demonstrar que existe domínio sobre o crime. O que acontece se não for assim? Então bastaria conhecer o cabeça de qualquer instituição para decidir a culpabilidade por atos dos subordinados.

    No Brasil, no meio da onda punicionista ou punitivista, como alguns dizem, levou a teoria como um meio de prova. Resultado: além de uma presunção de culpa que é alimentada para uma sociedade amedrontada que justifique prisões e punições, o acusado tem também que provar perante as instituições do Estado que acusa e julga que ele não conhecia ou tinha domínio do fato. Ou seja: se inverte a lógica do processo.

    ESTAVA ERRADO:  A primeira versão deste texto afirmava que a frase de Aécio em que ele diz "um que a gente mata" fazia referência a Fred, seu primo. Na verdade, o diálogo é dúbio, não sendo possível saber a quem o senador se referia. A informação foi corrigida às 18h40 de 23 e abril de 2018._

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