Como a crise da prisão em segunda instância expõe o Supremo

Cármen Lúcia sofre pressão para colocar em votação ações sobre o tema. Dois analistas avaliam para o ‘Nexo’ como o caso impacta o Supremo

     

    A condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pelo TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região) em 24 de janeiro de 2018 fez o Supremo Tribunal Federal começar o ano sob pressão.

    Isso porque desde 2016, por decisão do próprio Supremo, condenados em segunda instância (caso do TRF-4) podem ter a prisão decretada imediatamente.

    É o que pode acontecer com Lula a partir de segunda-feira (26), para quando o TRF-4 marcou o julgamento dos recursos da defesa do ex-presidente chamados embargos de declaração (questionamentos pontuais sobre o conteúdo da sentença).

    Desde janeiro, a presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, está sendo pressionada a levar para o plenário recursos da defesa de Lula que podem evitar sua prisão.

    Os dois principais são um habeas corpus preventivo para o ex-presidente (que barrariam automaticamente o início do cumprimento da pena). E ações que pedem a revisão, no geral, das prisões de condenados a partir da segunda instância.

    Inicialmente, apenas os ministros contrários à prisão em segunda instância pediam a retomada das discussões sobre o caso. Dois meses depois, em março, até ministros favoráveis a essas prisões querem que o tema seja debatido no plenário.

    Cármen Lúcia afirma que não se submete à pressão e que julgar prisões em segunda instância em virtude do caso de Lula seria “apequenar” o Supremo. Mas está ficando isolada e os conflitos internos da corte estão sendo cada vez mais expostos ao público.

    Vai e volta da segunda instância

    O STJ (Superior Tribunal de Justiça) publicou a súmula 267, de 1997, permitindo que juízes decretassem a prisão de cidadãos condenados em segunda instância. A Constituição de 1988, porém, determina que um cidadão só será considerado condenado após o trânsito em julgado – após esgotados todos os recursos da defesa.

    Dessa forma, se um condenado tem bons advogados, é possível responder em liberdade até que o caso transite em julgado, ou seja, não haja mais chances de recurso nenhum.

    No período em que a regra do STJ esteve válida, advogados de defesa acionavam o Supremo quando seus clientes (condenados em segunda instância) tinham prisão decretada e as turmas da corte decidiam, caso a caso, se revertiam ou não a prisão.

    Não pode não

    Em 2009, o Supremo julgou em plenário um habeas corpus que contestava a prisão em segunda instância e decidiu, por sete votos a quatro, que condenados tinham o direito de recorrer ao STJ e ao Supremo Tribunal Federal (última instância) em liberdade.

    A prisão antes de julgados recursos em instâncias superiores, de acordo com os magistrados, feria o princípio de presunção da inocência por permitir a execução da pena antes que o indivíduo pudesse ser considerado definitivamente culpado – o que só ocorre depois de esgotados todos os recursos da defesa.

    Pode sim

    O entendimento sobre a questão foi novamente alterado em 2016. Na ocasião, os ministros do Supremo sustentaram que a defesa de condenados em instâncias inferiores apresentavam recursos inócuos com o único objetivo de retardar o cumprimento das penas – procedimento conhecido como “chicana”.

    Em alguns casos, tais ações demoravam tanto para ser julgadas que os crimes acabavam prescrevendo. O condenado não ficava nenhum dia na cadeia e a sensação era de impunidade, sobretudo em benefício de suspeitos por crimes do colarinho branco.

    A votação no Supremo em 2016 foi apertada, seis votos favoráveis e cinco contrários. A decisão se deu em meio às negociações de acordo de delação premiada de executivos da Odebrecht.

    Na época, investigadores e juízes da Lava Jato defendiam que a execução de pena em segunda instância era um instrumento importante para estimular os investigados a confessarem crimes e fornecerem provas para a Justiça com o objetivo de conseguir diminuir a pena.

    Com a possibilidade de prisão em segunda instância, fazer acordo de delação premiada passaria a ser mais vantajoso para quem fosse condenado, por que não seria possível recorrer em liberdade a partir de então.

    Permissão ou orientação?

    O ministro Gilmar Mendes é conhecido por ser crítico a métodos utilizados por investigadores e juízes da Operação Lava Jato, como uso de conduções coercitivas e aplicação de prisões preventivas.

    Em 2016, Gilmar Mendes foi favorável à possibilidade de prisão em segunda instância, mas têm dado sinais de que mudou de opinião.

    O ministro afirma que o Supremo tornou a prisão de condenados em segunda instância como possibilidade, mas juízes adotaram a decisão como se fosse uma obrigatoriedade.

    Se o caso for a plenário, Gilmar Mendes mudar de voto e os outros ministros mantiverem as mesmas posições de 2016 - algo que não é líquido e certo -, o entendimento do Supremo sobre a prisão a partir de segunda instância poderá mudar de novo.

    Aqui não

    A ministra Cármen Lúcia está sendo pressionada a pautar a prisão em segunda instância desde dezembro de 2017, antes mesmo de Lula ser condenado pelo TRF-4. A presidente do Supremo, porém, não quer colocar o caso em discussão e já declarou que não se submete à pressão.

    A resistência de Cármen Lúcia tem incomodado seus colegas de Supremo. De acordo com a coluna Painel, do jornal Folha de S.Paulo, os outros ministros – inclusive os que apoiam a prisão em segunda instância – acham que a corte está sendo submetida a um desgaste desnecessário.

    Na segunda-feira (19), Cármen Lúcia declarou à rádio Itatiaia que os ministros do Supremo fariam uma reunião informal na terça-feira (20) para discutir o caso.

    O encontro, porém, não aconteceu. Os ministros afirmaram que não foram convidados pela presidente do Supremo para nenhuma reunião. A assessoria de Cármen Lúcia, por sua vez, disse que ela não entendeu que deveria ter convidado seus colegas para a reunião.

    Presidente pressionada

    O episódio da reunião informal (que não aconteceu) gerou ainda mais pressão sobre Cármen Lúcia. O ministro Marco Aurélio Mello declarou, na terça-feira (20), que algum membro da corte poderia apresentar uma questão de ordem para a presidente e, assim, provocar a manifestação de outros ministros e forçar Cármen Lúcia a colocar a prisão em segunda instância em pauta.

    A atitude iria expor a imagem de Cármen Lúcia. De acordo com o próprio Marco Aurélio Mello, nos últimos 29 anos – tempo que ele está na corte – nenhum ministro apresentou questão de ordem para desafiar as pautas que são decididas pelos presidentes do Supremo.

    No início da sessão plenária de quarta-feira (21), Marco Aurélio afirmou que havia planejado apresentar uma questão de ordem, mas achava melhor apenas “clamar” à presidente que colocasse a prisão em segunda instância em pauta.

    Cármen Lúcia, porém, encerrou a sessão de quarta-feira (21) manifestando explicitamente que o caso não seria pautado tão cedo.

    A saída

    A presidente do Supremo cedeu em um ponto e decidiu colocar em pauta, na quinta-feira (22), o julgamento do habeas corpus preventivo solicitado pela defesa de Lula.

    O habeas corpus preventivo é um instrumento que pode barrar a ida de Lula para a cadeia, caso o plenário seja favorável ao pedido da defesa. Dessa forma, o ex-presidente não poderá ser preso após o TRF-4 terminar de julgar seus embargos de declaração.

    Não se trata de uma decisão definitiva, como quer julgar a maioria dos ministros. Atende, porém, a uma demanda específica do petista, líder nas pesquisas de intenção de voto para a eleição presidencial de 2018 que se diz disposto a ir até o fim na tentativa de ser candidato, mesmo com as limitações legais da Lei da Ficha Limpa e com a possibilidade de ser preso.

    Corte pressionada

    A crise das prisões a condenados em segunda instância expôs divisões internas do Supremo e chegou a gerar episódios pouco elegantes para a maior corte de um país.

    A fim de saber qual a importância desse caso específico (prisão em segunda instância) para o tribunal, como instituição, o Nexo conversou com dois especialistas em direito constitucional. São eles:

     

    Qual o impacto da crise da prisão em segunda instância na imagem do Supremo?

    Carolina Machado Cyrillo da Silva Na realidade, o que impacta no Supremo é a existência de duas correntes no tribunal.

    A primeira delas acredita que o Supremo deve escutar o clamor social e interpretar o direito a partir da resposta que a sociedade prevê, que é o caso de quem defende a prisão em segunda instância. O argumento desse grupo é de que a sociedade espera do Supremo uma determinada posição.

    A outra corrente do Supremo defende a Constituição, na qual está previsto explicitamente que a presunção de inocência termina com o trânsito em julgado [quando todos os recursos da defesa se esgotam]. O trânsito em julgado não é a condenação em segunda instância.

    Como a Constituição diz especificamente isso, parte do Supremo argumenta que os juízes não podem julgar de acordo com o clamor social. A vontade da maioria deve ser ouvida para políticas públicas, para eleições, para os poderes representativos. Já o Supremo, algumas vezes, precisa ir contra o clamor social para garantir que a Constituição seja seguida.

    O papel do Supremo é interpretar a Constituição a partir de direitos fundamentais que eventualmente são contrários à vontade popular e à opinião pública.

    A questão está em saber qual papel [os cidadãos atribuem ao] Supremo. Ele deve atender ao clamor popular ou não? A imagem do Supremo também é impactada pelo papel que as pessoas atribuem ao tribunal.

    Alguém pode dizer que o Supremo não sabe o que está fazendo porque há dois anos tomou uma decisão e agora pode tomar outra. Mas isso está ocorrendo justamente por causa do debate sobre qual é, efetivamente, o papel do Supremo.

    Rubens Glezer Em primeiro lugar, é importante salientar que essa crise representa uma politização dentro do Supremo Tribunal Federal que não é caracterizada apenas pela relação da questão jurídica com a política, mas pelo fato dos ministros precisarem utilizar estratégias políticas, se comportarem politicamente, para “desjulgar” ou impedir o julgamento do caso. E de fazerem isso também utilizando a mídia como parte de sua estratégia. A mídia não é usada apenas como um fator externo que influencia, mas sendo ativamente usada pelos ministros para gerar pressões e incentivos.

    Então, eu acho que isso gera uma percepção, por parte da população, de politização do Supremo, no mal sentido. E isso afeta a autoridade das decisões do tribunal porque dá a impressão de que elas são pautadas por política e não pelo direito.

    O debate sobre prisão em segunda instância gerou uma crise apenas por causa do Lula?

    Carolina Machado Cyrillo da Silva Na minha leitura, não. O caso do Lula provoca clamor social, mas existe chance de que ele não seja preso, porque [ele tem recursos e é] possível que ele leve à última instância [em liberdade]. Agora, muitas vezes aqueles que não tem condição para apresentar recursos que garantam sua liberdade até que os recursos sejam julgados nas instâncias superiores, acabam presos na segunda instância mesmo.

    Não é só o Lula que está esperando por esse julgamento, são milhares de pessoas e casos jurídicos envolvidos nesse debate.

    O grande problema é que quando se tem um caso como o do Lula de pano de fundo realmente fica parecendo que o Supremo quer casuisticamente salvar o ex-presidente, tudo fica em termos de Lula. Mas o caso da prisão em segunda instância não tem a ver com isso, ele tem a ver com sistema penal e política criminal.

    Rubens Glezer Pode dar essa impressão, mas não acredito que seja especificamente por causa do Lula.

    Desde a Constituição de 1988, todos os debates sobre a execução de penas em segunda instância foram controversos por causa do regime que existia antes, de mudanças promovidas no código penal a partir de 2011. Esses fatos foram gerando dúvidas jurídicas sobre a interpretação. Além disso, existe o contexto da Lava Jato, em que se entende que a prisão em segunda instância é um mecanismo importante para o andamento da operação.

    Mas, nessa conjuntura, há considerações sobre os efeitos da Lava Jato que não se aplicam só ao Lula. Gilmar Mendes, que está sinalizando uma mudança de voto que poderia gerar outro entendimento do tribunal com relação ao caso, anunciou essa postura desde maio de 2017. Como o timing fica errado e coincide justamente com o habeas corpus do Lula sendo pautado para discutir isso, de certa forma se fulanizou o debate em torno do ex-presidente. Mas não é esse o caso. A pauta da segunda instância é absolutamente relevante, por um lado, para os debates sobre o combate à corrupção e, por outro, sobre a rigidez do sistema carcerário. Isso afeta milhares de pessoas que respondem à Justiça.

    A eventual mudança de interpretação sobre as prisões em segunda instância geraria insegurança jurídica?

    Carolina Machado Cyrillo da Silva No meu entendimento, não. Na realidade, ao debater novamente a prisão em segunda instância, o Supremo poderia resolver um problema de insegurança jurídica.

    Hoje, o entendimento é de que a prisão em segunda instância não fere a presunção da inocência. O Supremo, porém, não determinou a prisão a condenados em segunda instância, ele autorizou os juízes a avaliarem em cada causa. O que gera insegurança é cada juiz avaliar, individualmente, se as circunstâncias para decretar prisão estão apresentadas ou não, e isso deixa o processo muito casuístico.

    O que o Supremo precisa fazer é definir efetivamente uma tese, marcar uma posição de segurança jurídica. Todos os juízes devem prender [em segunda instância] ou nenhum juiz deve prender. Se a Constituição deve ser interpretada literalmente ou a partir do clamor social. Ou seja, talvez colocar essa questão novamente em discussão acabe com a segurança jurídica, que hoje é muito baixa porque a prisão ou não do condenado depende de qual juiz está julgando ele.

    Rubens Glezer Sim, esse argumento faz sentido? Em primeiro lugar, eu acho que a decisão de fevereiro de 2016 teve efeitos bons [no combate à corrupção], mas ela foi ruim do ponto de vista jurídico, porque ela deveria ter sido instituída por meio de uma lei. Ela é injusta, juridicamente equivocada.

    Mas, ao mesmo tempo, é problemático para o sistema que decisões mudem todas as vezes que os ministros, individualmente, mudarem de postura ou convencimento, porque se for assim não existe precedente.

    Por exemplo. Se no futuro a composição do Supremo mudar e for, em sua maioria, contra a união homoafetiva, mudar a permissão que a corte deu para união estável entre pessoas do mesmo sexo [em 2011] será um erro, porque o tribunal é maior do que a sua composição e a sua vontade de momento. Isso é importante porque dá institucionalidade, esse é um caso difícil porque coloca em conflito valores muito importantes.

    De um lado, a decisão [da prisão] é grosseiramente injusta. Mas de outro, a instabilidade também é injusta e contribui para sabotar a institucionalidade do tribunal, que é importante de ser preservada.

    É ruim que a jurisprudência do Supremo mude porque a sua composição ou a conjuntura mudou, porque se trata do tribunal, não da soma dos ministros. É necessário dar um certo peso para os precedentes, e hoje os precedentes estão sem peso nenhum no Supremo.

     

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