Pelo menos três ocorrências de violência sexual no transporte contra mulheres, ocorridas em São Paulo durante a última semana de agosto de 2017, foram largamente noticiadas.

A primeira delas foi a denúncia feita nas redes sociais pela escritora Clara Averbuck, que acusa um motorista do Uber de ter cometido um estupro contra ela na madrugada do dia 29 de agosto. Depois, nos dias 29 e 30, houve dois casos de mulheres vítimas de atos sexuais não consentidos por homens dentro de dois ônibus que passavam pela Avenida Paulista durante o dia. 

No caso ocorrido no dia 29, um homem se masturbou e ejaculou no pescoço de uma passageira do ônibus, que dormia. Levado para a delegacia logo após o episódio, a polícia identificou que ele havia passado cinco vezes pela polícia por suspeita de estupro, sem nunca ter ido a julgamento. No dia seguinte à prisão, após uma audiência de custódia, o homem foi solto pelo juiz, que emitiu a decisão de que o ato não configurava estupro e sim contravenção penal de “importunação ofensiva ao pudor”, por julgar que não houve “constrangimento tampouco violência”.

Desde então, o caso vem repercutindo nas redes sociais. A discussão que traz é qual crime a lei brasileira prevê para um caso como esse. O Nexo consultou dois professores de direito penal sobre o que está previsto no Código Penal hoje com relação ao crime de estupro, se há e qual seria o tipo de crime que deveria ser aplicado a essa situação.

• Maíra Zapater foi professora de direito penal da FGV e é doutora em direitos humanos
• Renato Silveira é professor titular da Faculdade de Direito da USP

Qual a definição de estupro dada pela lei brasileira hoje?

Maíra Zapater O crime de estupro que está no artigo 213 do Código Penal consiste em constranger alguém a manter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça.

Renato Silveira Até 2009, a ideia de estupro [na lei] era conjunção carnal violenta, ou seja, uma relação sexual violenta entre homem e mulher. O atentado violento ao pudor era um constrangimento ou qualquer outra prática libidinosa. Em 2009, esses dois crimes foram agrupados e passou-se a chamar ambos de estupro.

Hoje, então, o estupro pode ser considerado qualquer constrangimento violento de alguém. Ao lado disso, existe uma outra figura, que não é crime, chamada no Brasil de contravenção penal, que tem o nome de importunação ofensiva ao pudor. Não existe um ato violento nessa importunação.

Hoje, o fato é que a figura do estupro é muito ampla. Um beijo forçado ou apalpar o corpo pode ser visto como estupro. O Estado ou o juiz podem ter dúvida sobre se isso é proporcional. É a mesma coisa constranger alguém a uma prática sexual invasiva e beijar alguém à força? Veja bem, não estou legitimando, dizendo que se pode beijar nem que se pode tocar outra pessoa. Minha única dúvida é se está certo dar a mesma pena [para esses dois casos]. Eu acho que não. Intuitivamente, eu acho que são agressões em patamares diferentes.

Naquele caso do estupro virtual, que aconteceu algum tempo atrás, eu sou um crítico daquela decisão porque acho que não é a mesma coisa constranger alguém, ameaçar por e-mail, do que ameaçar violentamente a uma conduta sexual.

Em um caso como o ocorrido esta semana em São Paulo, qual é o crime?

Maíra Zapater Eu entendo que houve estupro na conduta de qualquer outro ato libidinoso, teve contato físico. Não concordo com a decisão judicial que não reconhece nem violência nem constrangimento. Acho que havendo ali esse contato físico não dá para dizer que é só uma importunação ao pudor.

O emprego do constrangimento na lei tem significado de obrigar, não de deixar a pessoa envergonhada. Ainda mais nesse sentido, acho que não tem como dizer que a vítima não foi constrangida, que ela não tenha sido obrigada a levar um jato de esperma no pescoço. No meu entender, o caso configura estupro.

É importante frisar que quando a lei penal passou a ter essa previsão do crime de estupro, uma alteração que aconteceu em 2009, ela criou um problema que é colocar dentro do mesmo artigo da lei condutas muito variadas quanto à gravidade. Então desde esse caso do rapaz que ejaculou na moça até o estupro coletivo que aconteceu no ano passado no Rio de Janeiro, para a lei, é tudo estupro. A pena mínima de seis anos para o crime de estupro é uma pena excessivamente severa para um caso como esse.

Mas como a gente não tem nenhuma categoria intermediária, o que alguns juízes fazem é dar essa outra denominação que é importunação ofensiva ao pudor. E aí, a meu ver, acabam dando uma classificação errada, porque por pior que seja o artigo da lei, o tipo penal é esse. Teria que ser pensada outra solução, mas não dizer que não houve violência.

Renato Silveira Em relação ao caso que se deu, eu tenho sérias dúvidas se isso poderia ser um estupro. É uma conduta altamente reprovável, mas eu não sei se um constrangimento existiu. O que eu quero dizer com constrangimento é o crime de constrangimento, de forçar alguém a fazer alguma coisa. O que parece que aconteceu – e estou falando no condicional porque não conheço o caso, só pelos jornais – foi uma masturbação do indivíduo junto a uma moça. Tenho dúvidas se isso poderia, pela nossa lei, ser enquadrado como estupro porque não se forçou essa vítima a alguma prática. Foi essa a dificuldade do juiz de enquadrar isso como estupro.

Acho que o Brasil tem uma grande falha. Tentou-se fazer uma reforma das leis sexuais em 2009, só que só se fez isso pela metade, não se trabalhou adequadamente. Precisaria haver novos tipos penais para prever diferenças de condutas invasivas e não invasivas, e até criminalizar de alguma forma, porque a importunação ofensiva ao pudor não é crime.

Se o Brasil quisesse fazer uma reforma adequada, teria que criar crimes invasivos e não invasivos e condutas de relevância ainda menor, como por exemplo o beijo [forçado]. Criando outras categorias, consegue-se dar uma resposta penal mais adequada.