O artista e performer paranaense Maikon Kempinski, conhecido como Maikon K., foi preso pela Polícia Militar do Distrito Federal no final da tarde de sábado (15), durante a apresentação da performance artística “DNA de DAN”.

Detido sob a justificativa de praticar “ato obsceno”, o artista se encontrava nu no contexto da performance, em frente ao Museu Nacional da República, em Brasília. A apresentação era parte da programação do evento Palco Giratório, mostra teatral promovida pelo Sesc (Serviço Social do Comércio).

Na delegacia, Maikon K. precisou assinar um termo circunstanciado de ato obsceno (artigo 233 do código penal), documento que serve como registro de uma infração de menor gravidade. Ele foi liberado no domingo (16).

Durante a apresentação da obra “DNA de DAN”, o artista fica dentro de uma bolha plástica e tem uma substância aplicada sobre o corpo. Ela resseca aos poucos, formando uma “segunda pele” muito fina, que o obriga a respirar cada vez menos e mais devagar para evitar rompê-la. Quando ela se rompe, ele inicia uma dança.

A performance foi uma das escolhidas pela artista sérvia Marina Abramović, principal nome internacional desse tipo de arte, para ser uma das oito representantes brasileiras a fazer parte da mega-exposição da artista, “Terra Comunal”, no Sesc Pompeia, realizada em São Paulo, em 2015.

Tanto a Polícia Militar do DF quanto o Sesc se manifestaram em nota sobre o ocorrido. Na versão da PM, eles foram ao local após serem avisados por transeuntes que haviam visto “um homem nu” nas imediações do Museu da República. Os policiais foram informados de que K. realizava um trabalho artístico, mas já que “não foi apresentada nenhuma documentação/autorização do museu tampouco da administração de Brasília, foi determinada a paralisação da referida exposição e foi dada voz de prisão ao elemento nu”, diz a nota.

A nota emitida pelo Sesc do Distrito Federal diz que “a proibição da performance em Brasília, os prejuízos materiais à obra e a detenção do artista constituem uma arbitrariedade que coloca em risco não apenas a liberdade de expressão, assegurada pela Constituição Brasileira e por documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário, mas interfere nos direitos culturais do público. Não vivemos mais em uma época em que um policial militar pode definir isoladamente a realização ou não de um evento.”

Com o objetivo de avaliar a constitucionalidade da intervenção e a extensão da liberdade artística e de expressão, também segundo a lei, o Nexo consultou dois especialistas em Direito Constitucional sobre a questão:

• Maíra Zapater é doutora em Direitos Humanos e pesquisadora
• Roberto Dias é professor de Direito Constitucional da Fundação Getúlio Vargas e da PUC (Pontifícia Universidade Católica) de São Paulo

O que diz a constituição sobre liberdade artística e de expressão? Há algum limite colocado pela lei?

Maíra Zapater A liberdade de expressão – a liberdade artística está incluída nessa categoria – está prevista na Constituição Federal, no artigo quinto, o que significa dizer que é um dos direitos individuais fundamentais. Todo direito individual fundamental vai ter um limite: para que todas as pessoas possam exercer suas liberdades fundamentais, as liberdades de todos devem ser limitadas.

Para fazer um paralelo, eu tenho liberdade de ir e vir, mas isso não me dá o direito de invadir a sua casa sem que você permita que eu entre, porque você tem que ter, ao mesmo tempo, seu direito à inviolabilidade do domicílio. Minha liberdade de ir e vir não é plena. A liberdade de expressão também vai sofrer limitações. Eu tenho o direito de me expressar contanto que não faça, por exemplo, discursos de ódio, apologia a crime, ofenda pessoas específicas, porque a liberdade de expressão encontra limite no direito de terceiros.

Roberto Dias A Constituição é muito clara na parte em que ela menciona que é livre a expressão da liberdade artística, intelectual e de comunicação, “independentemente de censura ou licença”. Essa é a previsão do artigo 5o, inciso 9. Há outras previsões sobre isso, também no mesmo artigo. Uma delas no inciso 4, que fala que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. 

E, mais adiante, tem uma previsão no artigo 220, parágrafo 2o: é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A Constituição é muito clara no sentido de garantir a liberdade de expressão e artística. Claramente há limites. Por exemplo, se a gente pudesse imaginar uma pessoa, em razão da liberdade artística, matar o outro no palco. A liberdade artística não contempla esse tipo de extremo.

No caso específico desse evento que aconteceu no fim de semana em Brasília, a gente tem um precedente no Supremo Tribunal Federal que parece adequado para a análise desse problema, que foi o caso Gerald Thomas [dramaturgo e diretor de teatro]. Em 2003, ele montou a ópera “Tristão e Isolda” no [Teatro] Municipal do Rio. Ao final do espetáculo, ele foi vaiado e, ao ser vaiado, abaixou as calças no palco, mostrou as nádegas e simulou uma masturbação. Ele também é processado pelo Ministério Público por ato obsceno. Na ocasião, ofereceram um acordo e ele recusou por afirmar estar exercendo sua liberdade artística. A questão chegou ao STF, que paralisou a ação penal em um julgamento, por um empate de 2 a 2, em que prevaleceu a ideia da liberdade de expressão. Me parece que há alguma similaridade com o caso em questão e, na verdade, que o caso Gerald Thomas era ainda mais complexo, no sentido de que ele simulou se masturbar. Nesse caso específico não, eu cheguei a ver um vídeo [da performance]. A gente está falando de uma genuína manifestação artística da qual fazia parte estar nu. De forma alguma pode se caracterizar como algo criminoso, sob pena de caracterizar uma forma de censura. 

O que diz a lei sobre “atentado ao pudor” e “ato obsceno”, justificativas dadas para a prisão do artista? São crimes?

Maíra Zapater Ambos são crimes. O problema deste caso é que a descrição legal é “praticar ato obsceno”. A lei não define ato obsceno então fica a critério do juiz encontrar a obscenidade no ato que ele quiser. O “atentado ao pudor público” da mesma forma, porque o “pudor público” é aquilo que o juiz quiser entender como tal.

São dois crimes que foram previstos em lei nos anos 1940, que é de quando é o código penal, da era do Getúlio Vargas. Temos que lembrar que nosso código penal é de uma ditadura fascista, a ditadura do Estado Novo, então a gente ainda encontra figuras penais desse tipo. Para você ter ideia, a gente tem casos de mulheres que, por amamentarem em público ou por fazerem topless são enquadradas no tipo penal do ato obsceno.

Agora, obsceno é aquilo que tem uma conotação sexual ofensiva. Daí é da gente pensar, colocando esses exemplos que eu mencionei aqui: será que [esses atos] têm conteúdo obsceno? Não vi a imagem da performance do artista que foi preso, li textos a respeito. Será que dá pra gente dizer que ali tem um conteúdo obsceno, pornográfico, que justificaria uma prisão? Me parece que é possível que tenha tido algum abuso ali. Dizer que a arte é obscena recai em dois problemas. Primeiro, qual é o direito de terceiro que está sendo ferido aí? Segundo, quem define o que é obscenidade, que é o problema desse artigo do código penal.

Roberto Dias Sim, há uma previsão do código penal, artigo 233, que fala: “praticar o ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público. Detenção de 3 meses a um ano ou multa”. Está no capítulo do código que fala do “ultraje público ao pudor”. Claramente não se trata disso nesse caso. Se a pessoa está nua em uma performance artística, não caracteriza esse tipo de ato, por causa do contexto.

Houve abuso na ação da polícia militar ao interromper a performance do artista?

Maíra Zapater É sempre complicado falar categoricamente que uma determinada ação concreta policial foi abusiva, sem ter visto exatamente o que aconteceu. A minha resposta vem a partir da descrição que a gente tem, que é: o artista ter sido acusado de ato obsceno e por isso ter sido interrompido. Não sei se fisicamente a polícia foi mais violenta.

A meu ver, pelo próprio critério dessa descrição, essa prisão é ilegal, porque não vislumbro que ele estivesse abusando da liberdade de expressão dele. Não tinha ali nenhuma ofensa e acho bastante questionável a classificação da conduta como ato obsceno porque, pela descrição, não vejo uma conduta pornográfica, agressiva, ali. Me parece uma questão bastante moralista. Toda prisão ilegal parte de uma ação abusiva da autoridade. A partir dessa descrição de conduta, dá pra afirmar que houve, ao menos em tese, abuso da polícia militar.

Roberto Dias Houve um abuso e pode se caracterizar como ato de censura, na medida em que desrespeita a previsão constitucional que garante a todos a livre manifestação artística, independentemente de licença ou autorização.

É possível dizer se essa ação abre algum tipo de precedente para que episódios semelhantes venham a ocorrer?

Maíra Zapater Não dá pra gente fazer um exercício de futurologia e dizer que todos os atos agora vão ser reprimidos, mas tem chance de abrir precedente pelo fato de já ter acontecido. Seria interessante levantar o dado do que aconteceu com esse rapaz: ele ficou detido? Teve direito a pagamento de fiança? Foi feito um termo circunstanciado? Quais as consequências jurídicas depois disso? Talvez exista esse risco, infelizmente, que vem nessa toada de violação de direitos individuais, esse uso excessivo do direito penal que a gente parece cada vez mais ter por aqui.  

Roberto Dias Eu acredito que esse foi um caso isolado. Mesmo porque, se a questão chegar ao judiciário, o STF deveria, da mesma forma que fez com o caso Gerald Thomas, decidir de modo a privilegiar, nesse caso, a liberdade artística.