Por que um ministro do TSE defendeu o ‘garantismo’ e como isso se relaciona à Lava Jato

Ao votar a favor de Michel Temer, Napoleão Nunes Maia usou teoria que valoriza os direitos dos acusados; mesmo raciocínio é adotado por quem defende a imposição de limites à operação anticorrupção

     

    A absolvição da chapa presidencial eleita em 2014, composta por Dilma Rousseff e Michel Temer, em julgamento do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) na sexta-feira (9), teve como fundamento uma regra processual: quatro dos sete ministros concluíram que a corte não deveria analisar alguns depoimentos e documentos sobre o financiamento da campanha vitoriosa.

    Há pelo menos duas interpretações sobre o que levou os quatro ministros a votar nesse sentido. A primeira delas é de que os magistrados não se basearam em argumentos jurídicos sobre a acusação, mas em “motivações políticas” a respeito do resultado do julgamento.

    O presidente da corte, Gilmar Mendes, por exemplo, manifestou com ênfase em seu voto a preocupação de que uma eventual cassação de Temer traria instabilidade institucional ao país, que deveria ser evitada.

    A outra interpretação é de que os quatro ministros que absolveram Temer optaram por uma posição garantista, que privilegia ao máximo o direito de defesa dos acusados, em contraposição ao interesse da sociedade de punir os malfeitos. Essa tese foi expressa pelo ministro Napoleão Nunes Maia, que votou pela absolvição da chapa.

    Em sua sustentação, ele disse que retirar do processo os depoimentos e provas utilizados pelo relator, ministro Herman Benjamin, para pedir a cassação da chapa era uma “garantia” aos investigados de que o julgamento analisaria somente os fatos apresentados nas ações propostas pelo PSDB em janeiro de 2015. Segundo ele, isso não incluía depoimentos e documentos apresentados por delatores da Operação Lava Jato após o início do processo.

    “Há uma maliciosa indicação de que quando se adota uma atitude garantista se está afagando a cabeça dos infratores. Esse é outro mito que tem que ser desfeito com urgência. O garantismo é uma coisa, a impunidade é outra (...) A ideologia garantista tem [neste julgamento] uma perfeita oportunidade para sua afirmação”

    Napoleão Nunes Maia

    Ministro do TSE, ao votar pela absolvição da chapa Dilma-Temer

    No outro extremo da corte, Herman Benjamin defendeu a cassação da chapa eleita. Para ele, a ação de investigação judicial eleitoral proposta pelo PSDB autorizava o aprofundamento da apuração com o objetivo de buscar a “verdade real”.

    Benjamin foi acompanhado por Rosa Weber e Luiz Fux — este afirmou que questões processuais menores não poderiam impedir o tribunal de “passar a limpo esses fatos”, que na sua opinião contaminaram o processo eleitoral. “Nós somos uma corte. Avestruz é quem enfia a cabeça no chão”, disse Fux.

    O que é garantismo

    A tensão entre um polo que dá mais peso às garantias dos acusados e outro que busca punir com rigor quem viola a lei é comum no direito e varia conforme o momento histórico e os casos em discussão. O primeiro polo às vezes é chamado de posição garantista.

    A posição garantista tem dois gumes e pode ser aplicada de forma seletiva ou ampla: beneficiar somente acusados de crimes de colarinho branco que têm dinheiro para contratar bons advogados, ou alcançar também pessoas pobres que cometem crimes de menor potencial ofensivo.

    O pêndulo da Justiça

    Até o ano de 2012, havia uma tendência nas cortes superiores — como o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) — de adotar uma postura mais garantista. Nessa ótica, erros ou exageros na condução do processo poderiam servir de brechas para a absolvição de réus ou a anulação de operações anticorrupção, se exploradas por advogados competentes. Foi o caso, por exemplo, da Operação Castelo de Areia, que investigava o grupo Camargo Corrêa e foi arquivada em 2011 pelo STJ por irregularidades em quebras de sigilo telefônico.

    Essa tendência mudou em 2012, quando o Supremo julgou a ação penal do mensalão. O desfecho revelou um maior rigor da Corte, que acabou por condenar políticos e agentes do mercado financeiro. Algumas condenações, como a do ex-ministro José Dirceu, se basearam na tese do domínio do fato, que propõe que os mandantes tenham a mesma pena do executor do crime, e foi acompanhado por um debate entre os ministros sobre se seria possível presumir a autoria de dirigentes partidários em relação a crimes.

    Após o julgamento do mensalão, o Supremo continuou seguindo essa postura mais rigorosa, que se manifestou na relatoria dos inquéritos e ações penais da Operação Lava Jato — primeiro sob o ministro Teori Zavascki, morto em janeiro de 2017, e depois sob Edson Fachin — que autorizaram medidas como prisões preventivas e afastamento de congressistas de seus mandatos.

    A oscilação entre uma tendência mais garantista para outra de maior rigor penal foi resumida em 2016 pelo desembargador federal Fausto de Sanctis, que atuou em diversos processos sobre crimes de colarinho branco:

    “Imagine um pêndulo. De um lado, o interesse do réu. Do outro, o da sociedade. Na época [década passada], o pêndulo estava voltado só para a defesa do réu. Hoje, se ele não está do outro lado [a favor da punição dos réus], ele está ao menos no meio”

    Fausto de Sanctis

    Em entrevista ao “UOL” em abril de 2016

    O maior rigor nos tribunais superiores não resulta apenas da mudança de entendimento dos ministros, mas também de novas leis que entraram em vigor em 2012 e 2013, sobre lavagem de dinheiro, organização criminosa e acordos de leniência, que ampliaram os instrumentos de investigação e punição de crimes cometidos por pessoas poderosas.

    A dinâmica entre um polo mais garantista e outro mais rigoroso também já foi discutida pelo procurador da República Deltan Dallagnol, coordenador da força-tarefa da Lava Jato no Ministério Público Federal no Paraná. Em entrevista ao jornal “O Estado de S.Paulo”, ele disse que o Brasil criara o “hipergarantismo” que “só olha os direitos do réu, e não olha o direito da sociedade”.

    “O que nós buscamos é um garantismo equilibrado, integral, que garanta os direitos dos réus, mas também os das vítimas e os da sociedade”

    Deltan Dallagnol

    Em entrevista ao jornal “O Estado de S. Paulo” em fevereiro de 2017

    A posição de Dallagnol e de outros procuradores da Lava Jato recebe diversas críticas de advogados, que apontam uma “onda punitivista” deflagrada pela operação.

    Assim como fez o ministro Napoleão Nunes Maia no TSE, também há no Supremo uma pressão para que a Corte retome a posição garantista e coloque limites à forma como atuam alguns procuradores e magistrados ligados à Lava Jato — especialmente em itens como delações premiadas, uso de prisões preventivas e na interpretação de doações eleitorais.

    A decisão do TSE e o garantismo nos tribunais

    O Nexo perguntou a um professor de direito e a um advogado se o desfecho do processo eleitoral sobre a chapa Dilma-Temer indica uma tendência de retorno ao garantismo nos tribunais superiores:

    • Rubens Glezer, professor da FGV Direito SP e coordenador do projeto Supremo em Pauta
    • Fernando Neisser, advogado e coordenador adjunto da Abradep (Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político)

    A decisão do TSE retoma a postura mais garantista que os tribunais superiores adotavam no período pré-mensalão?

    Rubens Glezer É importante dizer que esse garantismo era parcial, reservado só para as pessoas que estavam acima da lei. De modo geral, grande parte da população não tinha acesso a ele. Isso mudou no mensalão, havia uma pressão que gerava um constrangimento contra essa impunidade seletiva. E continuou existindo uma pressão do meio jurídico, da mídia e dos setores organizados para que se mantivesse a ideia de que todos estão sujeitos aos ditame legais. Esse ímpeto se manifesta plenamente durante o governo do PT e no início da virada da Operação Lava Jato para o PMDB e o PSDB.

    Com a decisão do TSE, há uma ruptura. Ela indica que alguns agentes não se sentem mais constrangidos por essa pressão. Eles sentem que é possível romper com isso, e mais possível ainda [se for] seletivamente. Podemos voltar a um período em que determinados grupos vão ser protegidos por um discurso garantista enquanto outros não? Com certeza.

    Fernando Neisser Não acho que essa decisão pretende ser um movimento em prol do garantismo no Judiciário. Primeiro, em um tribunal colegiado, quando se toma uma decisão, muito dificilmente todos os membros têm as mesmas razões. Além disso, nesse caso específico, a Justiça Eleitoral tem uma característica própria. Entre os sete julgadores, dois são advogados — uma proporção alta, maior que a do que o quinto constitucional [regra que reserva 20% das vagas de alguns tribunais a advogados] — e não tem promotor. A ideia do quinto constitucional é de que 20% sejam advogados, 20% sejam promotores e 60% sejam juízes de carreira. Na Justiça Eleitoral, dois sétimos [cerca de 30%] são advogados e não tem promotores.

    O advogado [que ocupa vaga de ministro no TSE] naturalmente tem seus vieses, passa pela sua formação, tende a ter uma lente mais garantista. Historicamente, os advogados que ocupam as vagas de “juristas” no TSE tendem a ser os juízes com as posições mais garantistas. Isso explica muito o voto [pela absolvição da chapa] do Admar [Gonzaga] e do Tarcísio [Vieira], que sempre foram garantistas.

    O Napoleão [Nunes Maia] vem do STJ. O STJ já foi muito garantista — na época das operações Castelo de Areia, da Satiagraha, fazia contraponto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que era duro demais. Mas o STJ veio mudando de uns oito anos para cá e hoje está muito duro. O Napoleão é um ponto fora da curva no STJ, tem uma postura ultragarantista em processos sancionatórios. É inclusive autor de um livro sobre garantismo em ação de improbidade. Então, bateu de ter dois advogados que seguiram a média de ter uma visão mais garantista, e aleatoriamente estava o Napoleão no tribunal — como é rodízio, podia estar outro ministro do STJ mais duro no lugar.

    E há o Gilmar Mendes, que é a figura mais interessante dessa história toda, o personagem mais esférico [imprevisível, complexo]. O Gilmar tem posturas mais conservadoras no plano econômico e no plano político, mas no plano jurídico sempre foi um garantista. O ponto fora da curva no posicionamento dele foi o voto [de 2015] — bem explorado do ponto de vista retórico pelo relator Herman Benjamin — no qual ele conduziu a divergência contra a decisão da ministra Maria Tereza de Assis Moura de mandar arquivar a ação do PSDB, que resultou na reabertura do processo. Ali [em 2015] não era um Gilmar Mendes reconhecível para a comunidade jurídica que acompanha os seus votos. Ali, o seu voto teve, consciente ou inconscientemente, um enviesamento em decorrência daquilo que ele acha melhor para o país, do ponto de vista de partidos.

    Esse movimento tende a ficar restrito ao TSE ou se espraiar para o Supremo?

    Rubens Glezer Muitos agentes que gostariam de poder exercer esse garantismo parcial [que beneficia somente alguns] não o exerciam pela percepção de que não poderiam fazer isso e sair impunes, pois se tornariam inimigos públicos, sua carreira e reputação de certa forma seriam atacadas. Com a decisão do TSE, a depender de como as coisas andarem agora, pode-se perder essa premissa. E certos atores que estavam desejosos de não poder exercer essa impunidade, e tinham como cobertura a ideia de que não era mais possível agir assim, perdem essa proteção — vão estar de novo sujeitos a pressão de agentes poderosos da política e do poder econômico. Os agentes que antes podiam encontrar na cobrança popular a ideia de que não poderiam agir com essa impunidade, com esse garantismo seletivo perdem em grande parte a sua desculpa.

    O caso do ministro Napoleão [Nunes Maia] é bastante emblemático. Alguém que se mostra durante o julgamento do TSE bastante chocado com essa cobrança popular, mas que ao final decreta que o que se tem que pedir é a cabeça de quem está cobrando, e não mudar de postura.

    Isso pode se espraiar para o Judiciário de um modo geral, e é claro que para o Supremo também, porque há nos dois tribunais [STF e TSE] a figura e o protagonismo do Gilmar Mendes, que conduz com muita habilidade esses discursos para ora atacar, ora proteger quem ele quer, usando dos elementos disponíveis e necessários, teóricos e processuais.

    Com certeza [a decisão do TSE] é um marco e pode ter uma inflexão nessa ideia de que a lei era para todos, de que estávamos em um momento diferente. Pode haver uma inflexão no sentido de que “agora não, isso funcionou por um período, para determinados agentes, mas agora não é mais”. Volta-se à situação anterior, talvez com algumas nuances.

    Fernando Neisser Não me parece haver esse movimento. No TSE foi algo tópico, por uma questão do rodízio que caracteriza a Justiça Eleitoral. Houve uma confluência de quatro juízes mais garantistas, mas isso não dura e não se consolida como jurisprudência. É diferente de outros tribunais. O TSE já teve momentos mais liberais e conservadores, depende mais das coincidências.

    Agora, a par disso, existe claramente um movimento dentro do STF de tentar barrar aquilo que é visto como excesso da Lava Jato. Esse movimento desde sempre tinha a simpatia ideológica, por terem uma posição mais garantista, do [Ricardo] Lewandowski, do [Dias] Toffoli e do próprio Marco Aurélio [de Mello].

    Esse movimento não avançava num controle mais adequado, do meu ponto de vista, dos excessos da Lava Jato porque na primeira fase da operação, enquanto ela esteve focada no PT, o voto de minerva na 1ª Turma [onde corre a Lava Jato no Supremo] era do Gilmar Mendes. Tinha o Teori [Zavascki], depois substituído por [Edson] Fachin, e o Celso de Mello com uma postura mais dura, e o Lewandowski e o Dias Toffoli com uma postura mais garantista. Enquanto o PT estava no corner, o Gilmar Mendes deixou fluir as coisas, não pareceu se preocupar tanto com os excessos.

    Ele passou a sentir esses excessos mais recentemente, e aí foi o ponto de virada, quando se forma uma maioria de 3 contra 2 na 1ª Turma. Mas tenho sérias dúvidas que signifique um garantismo horizontal, que vale para o furtador de carteira. O próprio Lewandowski tem posições duras em crimes pequenos contra patrimônio e sobre drogas.

    Isso levou o Fachin e a Cármen Lúcia a começar a tentar jogar tudo, sempre que possível, para o pleno [que reúne os 11 ministros], como uma reação do bloco mais duro do Supremo, que estava emparedado no 3 a 2 da 1ª Turma. No bloco mais duro, no pleno, você ainda tem uma maioria, composta por Edson Fachin, Celso de Mello, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. Do outro lado, você tem Lewandowski, Dias Toffoli, Gilmar e Marco Aurélio. E a figura do Alexandre de Moraes, que ainda não dá para avaliar — do ponto de vista pessoal e ideológico não é um garantista, pelo contrário, já deu declarações como ministro da Justiça e mostrou posturas contrárias a isso, mas teremos que ver na prática como vai se portar com relação a essas acusações.

    De toda forma, fica com um 6 a 5 ou 7 a 4 [de maioria do grupo mais duro]. Existe um movimento de resistência aos excessos da Lava Jato, que ganhou força com a adesão recente do Gilmar Mendes, mas acho que não tem ainda maioria no Supremo para conseguir efetivamente segurar algumas questões.

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