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Quais os argumentos contra e a favor da prisão preventiva de Eduardo Cunha

Decisão de prender ex-deputado antes da condenação provoca críticas e elogios entre especialistas do direito

     

    A prisão preventiva do ex-presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha, nesta quarta-feira (19), em Brasília, dividiu os especialistas em direito entre críticos e apoiadores da decisão.

    Parte dos críticos diz que os motivos elencados na ordem de prisão eram genéricos e a medida, que deveria ser excepcional no direito, vem sendo vulgarizada pela operação Lava Jato. Entre o grupo que apoia a ordem, a falha foi não ter prendido Cunha antes, pois o réu representava clara ameaça às investigações, à preservação das provas e às testemunhas de acusação.

    A ordem dada pelo juiz Sergio Moro nesse caso não é uma exceção no Brasil e mesmo na Lava Jato. Durante a operação, prisões são decretadas antes da condenação definitiva do réu, se estendendo por períodos longos, durante os quais a pessoa presa oferece às autoridades informações reveladoras sobre o esquema investigado, na expectativa de ter reduzida sua própria pena, ou de cumpri-la em condições mais favoráveis, como a prisão domiciliar.

    Esse mecanismo, chamado de delação premiada, é uma das marcas da Lava Jato e vem contribuindo para que a operação alcance pessoas cada vez mais importantes e influentes no mundo político e empresarial. Seu uso regular, no entanto, também se tornou objeto de controvérsia no meio jurídico.

    O Nexo pediu a dois especialistas que avaliassem o uso da prisão preventiva no caso de Cunha, à luz do direito penal:

    • Rubens Glezer, doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP. Mestre em Direito e Desenvolvimento e professor de direito na FGV-SP
    • Leo Lima, advogado especialista em direito penal pela Universidade de São Paulo, professor na Escola Paulista de Direito e procurador do Município de São Paulo desde 2004

    A prisão preventiva de Cunha foi legal ou ilegal? Por que?

    Rubens Glezer Esse é justamente o debate, e a solução não tem como ser estritamente ‘técnica’. Essa resposta sempre depende de uma avaliação, ou seja, de uma interpretação.

    A prisão preventiva depende da existência de alguns requisitos, como a indicação de intimidação de testemunha, risco de fuga, dentre outras. Tradicionalmente, os tribunais e os profissionais da área entendem que toda ordem de prisão fundada em elementos genéricos ou abstratos é ilegal. Com isso, o juiz precisa indicar quais são os atos concretos que estão atrapalhando a investigação. Nessa concepção é ilegal prender preventivamente com a justificativa de que alguém com determinado perfil, ou que cometeu certo tipo de crime, tende a prejudicar a investigação; justamente como foi no caso de Eduardo Cunha.

    Porém, o fato é que diversas prisões preventivas ‘da Lava Jato’ também se fundaram nesse ‘risco abstrato’, com a chancela do respectivo Tribunal Regional Federal e, no geral, tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo. É preciso verificar se isso dá base para uma nova regra para prisões preventivas para certo tipo de agentes, crimes e contextos, ou se é apenas uma maneira arbitrária de se buscar fins sem se importar com os meios. Isso ainda está em disputa.

    Leo Lima Foi legal. Em primeiro lugar, porque essa modalidade de prisão tem previsão na lei, mais especificamente no artigo 312 do Código de Processo Penal). Além disso, estavam presentes todos os requisitos que são estipulados na lei para a formalização deste tipo de prisão. Consta dos autos que o ex-deputado Eduardo Cunha estava aliciando possíveis testemunhas, inclusive com indicação de representantes no Governo Federal.

    Para impedir tais práticas e garantir a aplicação da lei penal, a prisão era imprescindível.

    O uso da prisão preventiva é algo comum ou excepcional no Brasil?

    Rubens Glezer De acordo com a lei e com o direito, a prisão preventiva é instrumento excepcional. A privação de liberdade é a medida mais drástica de responsabilização que o Estado pode impor a qualquer indivíduo e que, por esse motivo, deve permanecer apenas para um momento posterior ao processo, com a eventual condenação. Entre não fazer nada em relação ao acusado e prendê-lo, há uma série de medidas menos gravosas que podem ser aplicadas pelos juízes.

    Nossa prática, porém, é bastante diferente. Quase a metade de toda a população carcerária no Brasil é de presos provisórios. Na realidade do processo penal de dia a dia, pessoas são presas antes de serem julgadas, com provas frágeis de que tenham cometido ilícito ou por cometerem crimes irrisórios, como furto de fralda, shampoo ou salame.

    Esse cenário problemático, em que a prática se distancia da lei, se agrava ainda mais pelo fato de nossos presídios não serem centros de responsabilização, mas de tortura. O próprio Supremo considerou que nossa população carcerária, que é a quarta maior do planeta, não consegue ser administrada com o mínimo de respeito à dignidade.

    Leo Lima A prisão preventiva é um instrumento processual que pode ser utilizado pelo juiz durante um inquérito policial ou já na ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. Os requisitos são:

    a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir, por exemplo, que o réu continue praticando crimes);

    b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas);

    c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).  

    Assim, sempre que estiverem presentes tais requisitos, o juiz pode decretar a prisão preventiva, o que faz desse tipo de prisão processual um instrumento comum no Brasil.

    Apesar do princípio da presunção de inocência, a prisão processual pode - e deve - ser aplicada em todos os casos mencionados, para garantia do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A lei deve ser cumprida e os crimes, punidos. Do contrário, há risco de subverter totalmente o sistema.

    As razões para a prisão preventiva de Cunha não estavam dadas antes? Então, por que o Supremo não decretou a prisão enquanto teve o caso nas mãos?

    Rubens Glezer A resposta mais simples é considerar que o Supremo não poderia prender Eduardo Cunha preventivamente. Como a Constituição Federal determina que parlamentares federais só podem ser presos antes de condenação definitiva quando houver (i) flagrante (ii) de crime inafiançável, Cunha não poderia ter sido preso. Sob essa ótica, o Supremo já teria feito o máximo da sua parte ao afastar Cunha do exercício de sua função parlamentar. Foi justamente essa narrativa que o Juiz Moro adotou em sua decisão.

    Contudo, podem ser feitas duas objeções:

    i) Por que o processo de Eduardo Cunha, por sua relevância, não foi simplesmente julgado mais rapidamente no STF, para uma eventual prisão por decisão final?

    ii) Por que o STF não aplicou ao caso de Eduardo Cunha a mesma interpretação sobre prisão de parlamentares que foi utilizada no caso do ex-Senador Delcídio do Amaral? As circunstâncias dele e de Eduardo Cunha guardam semelhanças jurídicas suficientes para tanto.

    O que essas duas objeções fazem é sugerir que, em certa medida, Cunha não foi preso antes por um tipo de opção do STF.

    Leo Lima As razões que embasaram o pedido feito pelo Ministério Público Federal surgiram recentemente, com a indicação da suposta influência do ex-deputado no Governo Federal.

    Infelizmente, o Supremo tem adotado postura extremamente garantista e protecionista em relação às autoridades políticas envolvidas em escândalos de corrupção. O maior exemplo é o recente ‘perdão judicial’ concedido a José Dirceu. Tal posicionamento contraria os anseios da sociedade e serve de trampolim para a impunidade. Essa é a principal causa de tantos hoje defenderem o fim do foro privilegiado.

    A Lava Jato é excepcional em seu alcance e profundidade. Ela  exige também medidas excepcionais para combater a corrupção?

    Rubens Glezer O estabelecimento do Estado Democrático de Direito no Brasil sempre sofreu de dois problemas. De um lado, há uma porção de pessoas ‘acima do direito’, que são tidas como intocáveis, enquanto de outro lado há uma parcela enorme da população ‘abaixo do Direito’, que não recebe o mínimo das garantias e proteções.

    A operação Lava Jato sem dúvida visa lidar com uma parte desse problema, responsabilizando os ‘intocáveis’, para promover um ambiente em que ninguém presuma que sairá impune de um crime, somente por integrar a elite política ou econômica do país. Entretanto, ao fazer isso com a flexibilização das regras processuais, abre um precedente para que a mesma conduta seja replicada por juízes do país inteiro, agravando o problema daqueles que continuam ‘abaixo do Direito’. Há um risco e um custo grande embutido nos avanços da Lava Jato.

    Leo Lima A Lava Jato é excepcional pela relevância. Caso a operação continue suas investigações sem ser impedida ou obstada, representará um marco histórico no Brasil, sinalizando para o fim da impunidade de agentes políticos.

    Entretanto, não há necessidade de adoção, por si só, de medidas excepcionais, que representariam ofensa à legalidade. Todas as medidas adotadas pelo juiz Sergio Moro no âmbito das ações penais vinculadas à Lava Jato têm previsão legal. Tanto é verdade que pouquíssimas são objeto de reforma pelo Tribunal Regional Federal ou pelos Tribunais Superiores.

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